УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №292/1269/23 Головуючий у 1-й інст. Лотуга В.Ф. 
Категорія 70 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
Головуючого - судді Трояновської Г.С.
суддів: Павицької Т.М., Шевчук А.М.

розглянувши у порядку письмового провадження (без повідомлення учасників) в м. Житомирі цивільну справу № 292/1269/23 за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Червоноармійського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2023 року, постановлену під головуванням судді Лотуги В.Ф. у смт. Пулини

в с т а н о в и в:

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою, в якій просила видати судовий наказ про стягнення з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 на її користь аліменти на утримання двох малолітніх дітей: доньок ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1/3 частини усіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи з дати подачі заяви про видачу судового наказу та до досягнення дитиною повноліття.
В обгрунтування заяви зазначала, що з 2008 року по травень 2017 року проживала однією родиною без реєстрації шлюбу з ОСОБА_2 . За час спільного проживання народилося двоє дітей, а саме: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які зареєстровані на прізвище матері згідно вимог ст. 135 Сімейного Кодексу України, по батькові зазначено « ОСОБА_5 ». ОСОБА_2 ухиляється від своїх обов`язків батька, вихованням дітей не займається, грошей на розвиток не дає, відтак існує необхідність у видачі судового наказу на утримання спільних дітей.
Ухвалою Червоноармійського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2023 року відмовлено ОСОБА_1 у видачі судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів. Роз`яснено ОСОБА_1 , що відмова у видачі судового наказу з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.165 ЦПК України, унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими самими вимогами у позовному порядку.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин по справі, а також порушення норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати, а справу направити для продовження розгляду до Червоноармійського районного суду Житомирської області.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що вказана ухвала суду є протиправною та протизаконною, оскільки суперечить нормам прямої дії, передбаченими ст. 3,24, 48,51, 52, 129 Конституції України, ст. 2, 13, 76-81, 82,95, 161,163,165 ЦПК України, ст. 135, 147 СК України, тому підлягає скасуванню. Зазначає, що жодна вимога ст.163 ЦПК не зазначена в ухвалі суду як підстава для відмови у видачі судового наказу за заявою ОСОБА_1 . Заявник неухильно виконала всі вимоги передбачені законом, однак суд неправильно застосував норми, що призвели до постановлення помилкової ухвали.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Згідно ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 353 ЦПК України встановлено, що окремо від рішення суду може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала суду першої інстанції щодо відмови у видачі судового наказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на ухвали суду, зазначені в пунктах 1,5,6,9, 10, 14, 19, 37-40 частини першої статті 353 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
В справі оскаржується ухвала суду щодо відмови у видачі судового наказу, яка вказана у п. 1 ч. 1 ст. 353 ЦПК України.
За таких обставин, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, якою передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог статті 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відмовляючи у видачі судового наказу, суд першої інстанції  виходив, зокрема, з того, що у заяві не зазначено відомості про наявність або відсутність електронного кабінету та не додано доказів про те, що боржник  ОСОБА_2  є батьком неповнолітніх дітей  ОСОБА_3  та ОСОБА_4 . У копіях свідоцтв про народження дітей зазначено, що їх батьком є  ОСОБА_6 . Також не додано доказів, що саме на утриманні заявниці перебувають неповнолітні діти  ОСОБА_3  та ОСОБА_4 . Крім того, зі змісту заяви вбачається, що на розгляді Червоноармійського районного суду Житомирської області знаходиться цивільна справа № 292/974/23 за позовом  ОСОБА_2  до ОСОБА_1  про встановлення факту проживання однією сім`єю, визнання майна спільною власністю та визнання права власності. Враховуючи, що заява подана з порушенням вимог ст. 163 ЦПК України, а заявлена вимога не відповідає встановленим законом вимогам, суд дійшов висновку про те, що у видачі судового наказу слід відмовити.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
За змістом п. 4 та п. 5 ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ про стягнення аліментів може бути видано, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу (ст. 121 СК України).
Як зазначено у ч. 1 ст. 122 СК України, дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, походить від подружжя. Походження дитини від подружжя визначається на підставі Свідоцтва про шлюб та документа закладу охорони здоров`я про народження дружиною дитини.
Відповідно до ст. 125 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від матері визначається на підставі документа закладу охорони здоров`я про народження нею дитини.
Якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається: 1) за заявою матері та батька дитини; 3) за рішенням суду.
Так, на підтвердження своїх вимог, ОСОБА_1 до заяви про видачу судового наказу додано копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 13.07.2009, відповідно до якого  ОСОБА_3 народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 . Матір`ю є ОСОБА_7 , а батьком записаний ОСОБА_6 ; копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 28 серпня 2014, відповідно до якого ОСОБА_4 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 . Матір`ю є ОСОБА_7 , а батьком записаний ОСОБА_6 .
Зі змісту наданих документів, на підтвердження заявлених вимог, вбачається, що діти народились у незареєстрованому, а боржник ОСОБА_2 в свідоцтвах про народження дітей, як батько, не записаний, тобто існують підстави для встановлення чи оспорювання батьківства.
В своїй заяві про видачу судового наказу заявниця ОСОБА_1 зазначає, що відомості про батька були вчинені відповідно до ст. 135 СК України, тобто відомості про батька у свідоцтві про народження  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинені за вказівкою матері.
Натомість, копію актового запису про народження дітей та витягу про те, що державна реєстрація народження проведена відповідно до частини першої статті 135 Сімейного кодексу України, заявницею не додано, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості встановити, чи здійснено запис про батька дитини зі слів матері, а також у суду відсутня достовірна інформація про батьківство боржника, а відповідно відсутні підстави безспірно покласти на таку особу обов`язки з утримання дитини.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 165 ЦПК України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо заявлено вимогу, що не відповідає ст. 161 ЦПК України.
В даному випадку заявлено вимогу, що не відповідає ст. 161 ЦПК України, оскільки зі змісту заяви вбачаються підстави для встановлення чи оспорювання батьківства.
       Окрім того, матір`ю дітей зазначена ОСОБА_7 . Заявник, звертаючись до суду із заявою про видачу судового наказу, зазначає себе як ОСОБА_1 , проте доказів зміни прізвища із « ОСОБА_8 » на « ОСОБА_9 » матеріали справи не містять.
       Також із Витягу №1590 про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб від 18.10.2023 вбачається, що у кв. АДРЕСА_2 зареєстровані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 . 
       На підставі цього витягу можна припустити, що діти проживають разом з матір`ю ОСОБА_11 та перебувають на її утриманні, проте однозначних підтверджень цих обставин матеріали справи не містять, а судове рішення не може грунтуватись на припущеннях.
       В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 посилається, зокрема, на те, що і заявник і боржник не заперечують про те, що діти ОСОБА_3 та ОСОБА_4 – це їх спільні діти і боржник особисто неодноразово зазначав, що він здійснював утримання цих малолітніх дітей до 2020 року, бо вони його рідні (справи №292/432/23 та №292/974/23).
Отже, ОСОБА_1 посилається на інші справи, у яких, як вона зазначає, боржник визнає себе батьком дітей, що свідчить про необхідність дослідження обставин встановлення батьківства та відсутності достовірних доказів батьківства боржника на час звернення із заявою про видачу судового наказу.
За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи, наведені в апеляційній скарзі не дають підстав для висновку про незаконність постановленої ухвали. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні з мотивів наведених вище. 
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381- 383 ЦПК  України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Червоноармійського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий Судді: