П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/4847/22	

Перша інстанція: суддя Малих О.В.,
повний текст судового рішення
складено 27.02.2023, м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій та бездіяльності протиправними, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та невиплати йому середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.10.2020 року по 26.09.2022 року включно;
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.10.2020 року по 26.09.2022 року включно.
В обґрунтування позову зазначено, що одночасно з виплатою індексації відповідач повинен був нарахувати та виплатити середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні за період з 02.10.2020 року по 26.09.2022 року, як це передбачено ст.116, 117 Кодексу законів про працю України.
На думку позивача, несвоєчасний розрахунок при звільненні доводить, що відповідач не виконав своїх зобов`язань та порушив його законне право щодо отримання остаточного розрахунку в строки, визначені законодавством, що є безумовною підставою для виплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження,  позов задоволений.
Суд визнав протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку та зобов`язав нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період 02.10.2020 року по 26.09.2022 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального права, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
На думку апелянта, за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України є безпідставним.
ОСОБА_1 надав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Враховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України, зокрема у Військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 02.10.2020 року №208 позивача виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.
При цьому позивачу не була нарахована та виплачена індексація грошового забезпечення.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.12.2021 року у справі №400/7880/21 стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року у розмірі 6037,92 грн.
На виконання рішення суду відповідачем 26.09.2022 року проведено розрахунок з позивачем у сумі 5947,35 грн (а/с 29).
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем проведено з затримкою, останній вважає, що він має право на стягнення середнього заробітку за весь час розрахунку при звільненні. 

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, з огляду на наступне.
Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
Згідно ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати. У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП України у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116    цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.    При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою    цієї статті.
В постанові від 26 лютого 2020 року по справі №821/1083/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Крім цього Верховний Суд в постанові від 13 травня 2020 року по справі №810/451/17 вказав, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення. Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Таким чином, враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, суд приходить    висновку про можливість застосування норм ст.ст.116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладена в постановах Верховного Суду від 31 травня 2018 року по справі №823/1023/16, від 30 січня 2019 року по справі №807/3664/14, від 26 червня 2019 року по справі №826/15235/16.
Як вбачається з матеріалів справи, у день звільнення позивача йому не була виплачена в повному обсязі індексація грошового забезпечення за період проходження служби. При цьому, такий розрахунок в повній мірі був здійснений 13.04.2023 року.
Отже, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем було допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Згідно ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.
Відповідно до п. 1 Порядку №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, інших       випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у    випадках,    передбачених чинним    законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число    календарних    днів за цей період.
Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260.
Відповідно до п.7 розділу І Порядку №260 середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Таким чином, Порядок №260 є спеціальним  у спірних правовідносинах в частині особливостей обчислення грошового забезпечення військовослужбовців.
Отже, застосуванню підлягають відповідні алгоритми, передбачені Порядком №100, залежно від кожного окремого випадку з обов`язковим врахуванням спеціального правового регулювання порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, визначеного Порядком №260.
Враховуючи наведене, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Проте, суд 1-ї інстанції не врахував, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX від 01.07.2022, який набрав чинності 19.07.2022 року, до ст.117 КЗпП були внесенні зміни в частині обмеження стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку -   не більш як за шість місяців.
Апеляційний суд зауважує, що зазначені обмеження є застосовними до спірних правовідносин у цій справі, незважаючи на те, що вони виникли до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX від 01.07.2022, так як станом на сьогоднішній день суд, з урахуванням обставин цієї справи, не може застосовувати ті норми права, які втратили свою чинність, оскільки статочний розрахунок з позивачем проведено 26.09.2022  року в період дії норм КЗпП, якими встановлені вищезазначені обмеження.
Враховуючи наведене, на переконання апеляційного суду, наявні правові підстави для зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за 6 місяців, тобто за період з 02.10.2020 року по 02.04.2021 року.
Окрім того, суд 1-ї інстанції не врахував, що при вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у справі №806/2473/18 (постанова від 30.10.2019 року).
Так, істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: частка компенсації /середній заробіток за весь час затримки розрахунку х 100 = х (%).
Для розрахунку необхідно визначити розмір грошового забезпечення позивача за два місяці перед звільненням, вирахувати розмір середньоденного грошового забезпечення та кількість днів.
Як вбачається з довідки про розмір грошового забезпечення позивача, за останні 2 місяці служби: серпень-вересень 2020 року – загальний розмір грошового забезпечення за вказаний період становив – 35677,66 грн. При цьому, кількість календарних днів за період складає – 60.
Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 594,63 грн.
Кількість днів за період з 02.10.2020 року по 02.04.2021 року складає 183.
Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 108  817,29 грн. (594,63  грн. х 183 дні).
Так, істотність частки складових грошового забезпечення в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 5947,35 грн. (частка компенсації) / 108 817,29 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 5,46 %.
Отже сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 5,46 % становить: 594,63 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 5,46 % = 32,47 грн.; 32,47 грн. х 183 (днів затримки розрахунку) = 5  942,01 грн.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд 1-ї інстанції неправильно застосував норми матеріального права та процесуального права, помилково задовольнив позовні вимоги за весь період зазначений позивачем та не обчислив суму середнього заробітку, яку потрібно виплатити позивачеві.
Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини справи та їм надано невірну правову оцінку, колегія суддів, відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України, скасовує рішення суду першої інстанції та приймає нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків якщо: касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики; особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -  

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.10.2020 року по 02.04.2021 року у сумі 5  942 (п`ять тисяч дев`ятсот сорок дві) грн 01 коп.
У задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		І.П. Косцова	
Судді	  	Ю.В. Осіпов    В.О. Скрипченко