ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 листопада 2023 року 
м. Київ
справа № 759/14099/21
провадження № 51-5075 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 , 
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженої                                                             ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня 2023 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радомишль, Житомирська область, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України);
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 травня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання за ч.  1  ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік,за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9  остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності.
На підставі ст. 75 КК України засудженихзвільнено від відбування призначеного їм основного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на кожного з них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладено у вироку,  ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу особливо небезпечних психотропних речовин. Так, з  невстановленого часу до 12 квітня 2021року ОСОБА_9 незаконно придбавав, перевозив та зберігав психотропну речовину (амфетамін) без мети збуту, а також ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 повторно незаконно придбавали, перевозили та зберігали з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину (PVP).
Київський апеляційний судухвалою від 24 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м.  Києва від 26 травня 2022 року - без змін.
Вимоги й доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що:
- висновки суду про можливість застосування до  ОСОБА_9 та  ОСОБА_7 приписів статей 69 та 75 КК України суперечать загальним засадам призначення покарання;
- під час ухвалення оскаржуваного рішення апеляційний суд, зокрема, не врахував кількості та тяжкості вчинених засудженими кримінальних правопорушень, даних, що їх характеризують, і наслідків; 
- ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили активні дії щодо придбання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту; 
- апеляційний суд не звернув уваги на те, що місцевий суд усупереч статтям 75, 77 КК України застосував до засуджених додаткове покарання у виді конфіскації майна, водночас звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням;
- ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). 
У запереченнях на касаційну скаргу захисник  ОСОБА_6 зазначає про необґрунтованість доводів прокурора та просить залишити скаргу без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та засуджена ОСОБА_10 щодо задоволення касаційної скарги прокурора заперечували і просили оскаржене судове рішення залишити без зміни.
Засуджений ОСОБА_9 звернувся до суду з клопотанням, в якому заперечував проти касаційної скарги прокурора, просив відмовити у її задоволенні. Просив касаційний розгляд проводити без його участі. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень і кваліфікація їхніх дій у касаційному порядку не оспорюються.
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не  зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що  розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і  не  виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в  оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б  мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.
Як вбачається з оскарженого судового рішення, призначаючи  ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які віднесено до категорії кримінального проступку й тяжкого злочину, ставлення до скоєного, дані про осіб обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, визнали вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, щиро розкаялися та активно сприяли розкриттю кримінальних правопорушень, а такожвідсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням зазначених обставин у сукупності, відповідно до вимог ст. 69 КК України, а також даних про осіб обвинувачених, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування ст. 69 КК України і призначив за ч. 2 ст. 307цього Кодексу  ОСОБА_9 і ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто нижче від найнижчої межі (6 років), установленої в санкції вищезгаданої норми кримінального закону, з конфіскацією майна, яке належить їм на праві власності.
З вищезазначеними висновками місцевого суду обґрунтовано погодився і  апеляційний суд.
Так, за змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у  виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за результатом судового розгляду місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування до  ОСОБА_9 та ОСОБА_7  положень ст. 75 КК України.
Апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в цій частині, зазначив, що цей суд урахував дані про обвинувачених осіб, зокрема те, що вони критично ставляться до своїх дій і правдиво розповіли про обставини вчинених кримінальних правопорушень, мають постійне місце проживання та реєстрації, виключно позитивно характеризуються, а також, що ОСОБА_7 здійснює догляд за своїм хворим батьком, а ОСОБА_9 працює, проходить курс лікування від наркоманії, що, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про його бажання стати на шлях виправлення, дійшов слушного висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.  75 КК України.
Варто зауважити, що місцевий суд, звільняючи обвинувачених від відбування покарання з  випробуванням, установив їм відповідно до вимог ч. 4 ст. 75 КК України максимально можливий термін іспитового строку - 3 роки, поклавши на  ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Враховуючи те, що в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування статей 69, 75 КК України до засуджених, при цьому також відсутні фактичні дані, які б  указували на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 злочинними діями, колегія суддів касаційного суду погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій і вважає, що призначене засудженим покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України, з урахуванням вищенаведених обставин у даній конкретній справі, не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
При цьому касаційний суд також враховує підтверджені під час касаційного провадження обставини, які впливають на призначення засудженим покарання та вирішення питання щодо звільнення від його відбування з випробуванням, зокрема те, що  ОСОБА_7 є особою молодого віку та наразі здобуває освіту у вищому навчальному закладі, а ОСОБА_9 висловив наміри вступити до лав Збройних сил України.
Разом з тим, Суд вважає слушними доводи прокурора, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що місцевий суд всупереч вимог КК України безпідставно застосував до засуджених додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Так, положення ст. 77 КК України передбачають, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що в разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування  покарання  з  випробуванням  додаткове  покарання  у  виді  конфіскації майна не може бути застосовано, оскільки в зазначеному переліку додаткових покарань, що можуть бути призначені в такому випадку, конфіскація майна відсутня.
Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна слід виключити.
За обставин цього кримінального провадження таке покарання буде справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду та вирок суду першої інстанції - змінити.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора   ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня 2023 року та у порядку ст. 433 КПК України вирок Святошинського районного суду міста Києва стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 змінити, виключити рішення про призначення додаткового покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у виді конфіскації майна.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                  ОСОБА_3