ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2023 року
м. Київ
Справа № 755/7085/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/413/2023
Провадження № 51 - 4138 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                                       ОСОБА_5 , 
захисника засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7              адвоката ОСОБА_8 ,           
            
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100040002679 від 02 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятина Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 185 ч. 2, ст. 296 ч. 4 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Оленєгорська Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 185 ч. 2, ст. 296 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні 
ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року 
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено кожного:
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.  
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено остаточне покарання кожному у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному вказано рахувати з моменту фактичного прибуття для відбування покарання.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному попереднє ув`язнення з 02 квітня 2019 року по 28 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день обмеження волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у рівних частинах на користь держави 1 974 гривні 70 копійок процесуальних витрат за проведення судово-медичної експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
01 квітня 2019 року приблизно о 23 годині 55 хвилин ОСОБА_6 разом зі своїм сином ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння на загальному коридорі п`ятого поверху будинку АДРЕСА_2 за попередньою змовою між собою, з мотивів явної неповаги до суспільства голосно стукали у двері квартири АДРЕСА_3 , у якій знаходилась ОСОБА_10 зі своїм малолітнім сином. При цьому дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 супроводжувались особливою зухвалістю, оскільки вони намагались виламати зазначені двері до квартири                   АДРЕСА_3 , а також висловлювали погрози на адресу ОСОБА_10 , яка злякавшись таких дій, викликала на допомогу колишнього чоловіка ОСОБА_11 02 квітня 2019 року приблизно о 00 годин 45 хвилин ОСОБА_11 прибув на вказане місце, де ОСОБА_7 завдав йому удар по голові, від чого той впав, а після ОСОБА_6 та 
ОСОБА_7 обидва завдали руками і ногами численні удари ОСОБА_11 в різні частині тіла та по голові, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_11 перебуває у безпорадному стані після побиття, у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна потерпілого та обернення його на свою користь, у зв`язку з чим вони вступили в злочинну змову. Реалізовуючи свій умисел, діючи умисно та з корисливих мотивів, під час того як ОСОБА_6 тримав потерпілого, ОСОБА_7 у свою чергу, будучи впевненим, що їхні дії носять таємний для потерпілого та свідків характер, витягнув із кишені штанів, в які був одягнений потерпілий, мобільний телефон марки «Sony Experia XA1», вартість якого становить 5 000 гривень. Після цього, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 направились до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 залишено без задоволення, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за апеляційною скаргою їх захисника - адвоката      ОСОБА_8 у частині засудження за ст. 185 ч. 2 КК України скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 2 КК України вирок суду першої інстанції змінено, перекваліфіковано їх дії зі ст. 296 ч. 2 КК на 
ст. 125 ч. 2 КК України та за ст. 125 ч. 2 КК України призначено кожному покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що в основу мотивів закриття кримінального провадження за ст. 185 ч. 2 КК України суд апеляційної інстанції поклав безпідставне визнання ним недопустимим доказом протоколу обшуку від 
02 квітня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено викрадений мобільний телефон, вартість якого встановлена показаннями потерпілого та письмовими доказами, не взявши до уваги та не дослідивши при цьому показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 щодо звуку рінгтону викраденого мобільного телефону в квартирі ОСОБА_14 . Вважає, що зазначений обшук проведено з дотриманням вимог КПК України слідчим в присутності двох понятих, за участю володільця квартири ОСОБА_6 , а відсутність у протоколі обшуку даних про особу, яка виявила викрадений мобільний телефон, а саме орієнтувала уповноважених осіб на проведення якісного обшуку приміщення туалету, не є істотним і не призвело до порушення прав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а тому не може бути підставою для визнання доказу недопустимим. Зазначає про необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зі ст. 296 ч. 2 КК на ст. 125 ч. 2 КК України, оскільки жодних мотивів на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 у них не було, жодних конфліктів з потерпілим вони не мали, останній раз спілкувались за рік до події, ОСОБА_11 проживав окремо від ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не могли ідентифікувати потерпілого у темряві, жодної розмови між ними не відбулось.                  
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Захисник засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 заперечував проти касаційної скарги, вважав ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою і просив відмовити у задоволенні касаційної скарги. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Мотивуючи своє рішення про визнання протоколу обшуку від 02 квітня 2019 року недопустимим доказом, суд апеляційної інстанції зазначив, що будь-яких відомостей, які б підтверджували повноваження особи, яка відшукала мобільний телефон під час обшуку ні в протоколі, ні на відеозаписі цієї слідчої дії не вказано, а тому в супереч вимог статей 233, 234, 236 КПК України виявлення мобільного телефону під час обшуку було здійснено неуповноваженою особою, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Проте такі висновки апеляційний суд зробив без врахування конкретних матеріалів кримінального провадження. 
Відповідно до вимог ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ч. 1).
Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку (ч. 3).
Згідно зі ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
Як вбачається із протоколу обшуку від 02 квітня 2019 року у період часу з                               03 години 50 хвилин по 04 годину 32 хвилини 02 квітня 2019 року було проведено обшук помешкання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . 
Зазначений обшук проведено як невідкладний «по гарячих слідах», він пов`язаний із переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, та відшуканням викрадених речей, що відповідає положенням ст. 233 ч. 3 КПК України. Слідчу дію проводила уповноважена особа - слідчий Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 в присутності двох понятих, за участю володільця житла ОСОБА_6 та спеціаліста ОСОБА_16 . 
Хід всієї слідчої дії фіксувався на відеокамеру марки «Panasonic HC-V260». Перед початком обшуку всі учасники, у тому числі спеціаліст ОСОБА_16 , представилися на камеру та слідчий роз`яснив їм їхні права. За вказівкою слідчого безпосереднє відшукання речей здійснював спеціаліст ОСОБА_16 , який саме за вказівкою слідчого щодо ретельного обшуку туалету виявив ліворуч та позаду унітазу паперовий пакет, в якому знаходився викрадений мобільний телефон марки «Sony Experia XA1».
Протокол засвідчено підписами усіх учасників слідчої дії, у тому числі спеціаліста ОСОБА_16 . Заяв та зауважень від учасників слідчої дії, в тому числі і ОСОБА_6 не надходило. 
Крім того, ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва  від 
11 квітня 2019 року було надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 з метою виявлення та вилучення мобільного телефону марки «Sony Experia XA1».
За таких обставин, колегія суддів вважає висновок апеляційного суду про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 02 квітня 2019 року є необґрунтованим та таким, що прийнятий без врахування даних, які містяться в зазначеному проколі і додатках до нього та вимог статей 104, 105, 233, 234 КПК України.
Крім того, дійшовши до висновку про наявність підстав для закриття кримінального провадження за ст. 185 ч. 2 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно вимог ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, суд апеляційної інстанції не зазначив підстав, з яких він відкидає інші докази, що були наведені у вироку судом першої інстанції на підтвердження їх винуватості за ст. 185 ч. 2 КК України, у тому числі показання потерпілого ОСОБА_11 та працівника поліції ОСОБА_13 . Так, потерпілий ОСОБА_11 показав, що біля дверей квартири ОСОБА_14 він з мобільного телефону працівника поліції набрав свій номер і почув за дверима звук свого мобільного телефону.
Що стосується перекваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зі ст. 296 ч. 2 КК на ст. 125 ч. 2 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості  умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.
Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і  викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями    потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають 
відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для  винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до   суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в 
ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада  кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши всі докази, зазначив, що 
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та потерпілий не мали неприязних відносин, які б стали передумовою заподіяння тілесних ушкоджень, та дійшов до висновку, що 
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 використали незначний привід для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень в громадському місці, безпричинно, що свідчить про їх бажання показати свою вищість, винятковість чи розгнуздане самолюбство, пов`язане з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.       
Апеляційний суд у порушення принципу безпосередності дослідження доказів всіх, не дослідивши всі докази, на які послався суд першої інстанції на підтвердження винуватості якого за ст. 296 ч. 2 КК України,надав їм іншу оцінку та дійшов до висновку, що дії обвинувачених були зумовлені особистими неприязними відносинами зі свідком ОСОБА_10 і потерпілим ОСОБА_11 , які виникли у зв`язку із претензіями обвинувачених з приводу затоплення квартири, і такі дії не мали на меті порушення громадського порядку, прояву явної неповаги до суспільства та за своїм змістом не вирізнялись особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, а тому не можуть кваліфікуватись як хуліганські дії.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності                            з вимогами  ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого  рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                             ОСОБА_3