ОКРЕМА ДУМКА
24 жовтня 2023 року 
м. Київ
справа №640/414/22
адміністративне провадження №К/990/37242/22, К/990/2065/23
Окрема думка судді Верховного Суду Стеценка С. Г. на постанову Верховного Суду від 17 жовтня 2023 року у справі № 640/414/22 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «ФЕРРОМЕТ1» до Державної служби геології та надр України, третя особа - Приватне акціонерне товариство «Кривий Ріг Цемент» про визнання протиправними дій, скасування рішення. 
Ключове правове питання даної справи
та його вирішення колегією суддів Верховного Суду.
Для вирішення спірних правовідносин у цій справі, необхідно надати відповідь на питання - в якій редакції потрібно застосовувати Порядок надання спеціальних дозволів на користування надрами, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 року № 615:
- в редакції, що була чинною на час звернення особи із заявою про видачу спеціального дозволу на користування надрами;
- чи в редакції, що була чинною на час розгляду уповноваженим органом заяви особи про видачу спеціального дозволу на користування надрами і прийняття відповідного рішення за наслідками розгляду такої заяви.
17 жовтня 2023 року Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій у цій справі помилково застосували до спірних правовідносин підпункт 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 року №  615 у редакції, чинній станом на дату звернення із заявою. В той час, як до спірних відносин слід було застосовувати законодавство, чинне на момент прийняття спірного наказу від 29 листопада 2021 року № 916.
Суд постановив касаційні скарги Приватного акціонерного товариства «Кривий Ріг Цемент» та Державної служби геології та надр України задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 серпня 2022 року  та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року  у справі №640/414/22 скасувати. Ухвалити нове рішення. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ФЕРРОМЕТ1» відмовити.

Мотиви, які лежать в основі непогодження 
із рішенням колегії суддів.

Поділяючи окремі положення мотивувальної частини   рішення колегії суддів у вказаній справі, все ж вважаю, що викладена в ньому позиція з основних питань є вразливою, а відтак із прийнятим рішенням не погоджуюсь. Мотиви непогодження - далі в окремій думці. 
Так, 12 липня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ФерроМет1» подало до Державної служби геології та надр України заяву із відповідними документами на отримання спеціального дозволу на користування надрами з метою видобутку корисних копалин без аукціону ділянки Центральна (північна і південна частини) Мар`янського родовища у Апостолівському районі Дніпропетровської області.
До вказаної заяви позивачем було додано документи у відповідності до пункту 2 Переліку документів, що подаються разом із заявою про надання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону (додаток 1 по Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого Постановою КМУ від 30 травня 2011 року № 615).
На виконання вимог абзацу 31 пункту 8 вказаного Порядку № 615, Державною службою геології і надр України 18 липня 2018 року та 19 липня 2018  року направлені запити до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Державної служби фінансового моніторингу України, Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України стосовно наявності боргу із сплати податків та інших платежів, здійснення фінансування тероризму, тощо.
На вказані листи Держгеонадра отримала відповіді, проте рішення про надання спеціального дозволу без проведення аукціону відповідно до пункту 9 Порядку № 615 (в редакції, чинній станом на момент подання такої заяви 12 липня 2018 року) не прийняла.
Листом від 09 вересня 2019 року № 18701/01/12-19 Державна служба геології і надр України повернула заяву з доданими документами позивачу.
Автор окремої думки акцентує увагу, що між датою подання заяви (12 липня 2018 року) та датою повернення Державною службою геології і надр України цієї заяви позивачу (09 вересня 2019 року) пройшло майже один рік і два місяці. При тому, що пунктом 8 Порядку № 615 передбачено, що рішення про надання дозволу без проведення аукціону приймається протягом 30 календарних днів після отримання всіх погоджень, передбачених пунктом 9 цього Порядку, та пропозицій Мінприроди, передбачених пунктом 25 цього Порядку. Інформація про предмет зазначеного рішення розміщується на офіційному веб-сайті органу з питань надання дозволу протягом п`яти робочих днів з дня його прийняття.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ФерроМет1» оскаржило це повернення до суду та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від  17 листопада 2021 року у справі № 280/4380/19 визнано протиправною бездіяльність Державної служби геології і надр України щодо нерозгляду заяви ТОВ «ФерроМет1» від 12 липня 2018 року на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону з метою видобутку корисних копалин вапняків ділянки Центральна (північна і південна частини) Мар`янського родовища вапняків в Апостолівському районі Дніпропетровської області та неприйняття рішення у відповідності до пунктів 8, 25 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого Постановою КМУ від 30 травня 2011 року № 615. Зобов`язано Державну службу геології і надр України розглянути заяву ТОВ «ФерроМет1» від 12 липня 2018 року на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону з метою видобутку корисних копалин вапняків ділянки Центральна (північна і південна частини) Мар`янського родовища вапняків в Апостолівському районі Дніпропетровської області та прийняти рішення у відповідності до пунктів 8, 25 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого Постановою КМУ від 30 травня 2011 року № 615.
29 листопада 2021 року Держгеонадра на виконання рішення суду та з врахуванням рекомендацій Робочої групи з питань надрокористування (протокол від 25.11.2021 №28 - РГ/2021) видала оскаржуваний у цій справі Наказ № 916 від 29 листопада 2021 року «Про відмову у наданні спеціального дозволу на користування надрами». 
Так, при ухвалені спірного наказу Держгеонадра керувалось, серед іншого, п.  8, 19 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого Постановою КМУ від 30 травня 2011 року № 615 в редакції, чинній на момент прийняття такого.
Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Повноваження Держгеонадра, які ним реалізовані у спірних правовідносинах, як і будь - якого іншого суб`єкта владних повноважень, обмежуються принципом законності (частина друга статті 19 Конституції України) і принципом верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України).
Одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).
Європейський суд з прав людини у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04), аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), п. 119).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). 
У світлі обставин, встановлених у справі, що розглядається, та з урахуванням вищевикладених положень законодавства, автор окремої думки вважає, що Держгеонадра протиправно вчиняла триваючу бездіяльність та повернула заяву про надання спеціального дозволу на користування надрами лише через один рік та два місяці з моменту звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «ФерроМет1» із такою заявою.
Триваюче правопорушення (бездіяльність) - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності).
Сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов`язаний був і міг вчинити.
Ба більше, і після прийняття постанови Третього апеляційного адміністративного суду від  17 листопада 2021 року у справі № 280/4380/19, Держгеонадра прийняло оскаржуваний у цій справі Наказ № 916 від 29 листопада 2021 року «Про відмову у наданні спеціального дозволу на користування надрами».
Позивач, звернувшись до Держгеонадра 12 липня 2018 року із заявою  про надання спеціального дозволу на користування надрами, більше ніж через три роки отримав відмову у видачі такого дозволу.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 9901/159/20 висловила позицію, згідно з якою «протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.».
Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях підкреслював важливість правозастосування без відкладень, що можуть зашкодити його ефективності чи правдивості (Scordino v. Italy (Скордіно проти Італії) (no. 1) [ВП], § 224), (Bottazzi v. Italy (Боттацці проти Італії) [ВП], § 22), (Deumeland v. Germany (Доймланд проти Німеччини), § 90), (Beaumartin v. France (Бомартен проти Франції), § 33).
Враховуючи вищевикладене, вважаю, що у цій справі Верховний Суд мав би при розгляді справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ФЕРРОМЕТ1» звернути увагу саме на строки розгляду заяви щодо отримання спеціального дозволу на користування надрами суб`єктом владних повноважень, оскільки ці строки не відповідають поняттю «розумні строки».
В даному випадку, Держгеонадра, затягуючи строк розгляду вказаної заяви, порушив принцип «легітимного очікування» суб`єкта господарювання.

Висновок
Тому, у цій справі, на мою думку, слід було б касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення  судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Суддя Верховного Суду                                                                С. Г. Стеценко