ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 грудня 2023 року           справа №200/2177/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Геращенко І.В., Казначеєва Е.Г., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 р. у справі № 200/2177/23 (головуючий І інстанції Кониченко О.М.) за позовом   ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                              У С Т А Н О В И В:  

В травні 2023 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд: визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.01.2022 року по 19.04.2023 року включно; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.01.2022 року по 19.04.2023 року включно в сумі 70 026 гривен 39 копійок відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” від 08 лютого 1995 року №100. 
В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що з 24.01.2008 року по 24.01.2022 року проходив військову службу у Державній прикордонній службі України, з 22.11.2015 по 24.01.2022 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 . 
Відповідно до наказу від 24.01.2022 року №43-ОС позивача з 24.01.2022 року було звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, проте у період проходження військової служби позивачу виплачувалось грошове забезпечення у заниженому розмірі, а саме: посадовий оклад та оклад за військовим званням були встановлені виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2018 року замість прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2020 року, 01.01.2021 року, 01.01.2022 року, тому позивач звернувся до суду. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі №200/4528/22 було зобов`язано відповідача: здійснити перерахунок грошового забезпечення з 30.01.2020 року по 31.12.2020 року з урахуванням посадового окладу та окладу за військовим званням, визначеного шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України “Про Державний бюджет України на 2020 рік” станом на 01.01.2020 року, на відповідний тарифний коефіцієнт та провести їх виплату з урахуванням раніше виплачених сум; здійснити перерахунок грошового забезпечення з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року з урахуванням посадового окладу та окладу за військовим званням, визначеного шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України “Про Державний бюджет України на 2021 рік” станом на 01.01.2021 року, на відповідний тарифний коефіцієнт та провести їх виплату з урахуванням раніше виплачених сум; здійснити перерахунок грошового забезпечення з 01.01.2022 року по 24.01.2022 року, грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015 - 2022 роки, одноразової допомоги при звільненні з урахуванням посадового окладу та окладу за військовим званням, визначеного шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України “Про Державний бюджет України на 2022 рік” станом на 01.01.2022 року, на відповідний тарифний коефіцієнт та провести їх виплату з урахуванням раніше виплачених сум.
На виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі №200/4528/22 у межах виконавчих проваджень 71172461, №71172455, №71172444 відповідачем 20 квітня 2023 року виплачено позивачу кошти у сумі 107066,78 грн.
Таким чином з позиції сторони позивача має місце факт несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні з позивача за період з 25.01.2022 року по 19.04.2023 року, за обчисленням позивача 450 днів.
Згідно з частиною першою статті 117 КЗпП (в редакція, яка діяла до 19.07.2022 року) в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За розрахунком позивача, який базується на довідках про доходи, що додані ним до позовної заяви, середньоденне грошове забезпечення позивача складає: (14437,93 грн + 13897,90 грн) / 61 (листопад 2021 року та грудень 2021 року) = 464,52 грн. Середній заробіток складає: 464,52 грн х 450 днів = 209 034,00 грн.
Посилаючись на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30.11.2020 року у справі №480/3105/19 позивач вважає, що з врахуванням принципу пропорційності, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку щодо виплати індексації грошового забезпечення належна позивачу має складати: 209 034,00 грн * 33,50% = 70 026,39 грн, яку він просив суд стягнути на його користь.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 р. у справі № 200/2177/23 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.01.2022 року по 19.04.2023 року. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.01.2022 року по 19.04.2023 року в розмірі 65212 (Шістдесят п`ять тисяч двісті дванадцять) грн 94 копійки.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за приписами ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  наступного висновку.         
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України. 
Відповідач – Військова частина НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , зареєстроване місцезнаходження: АДРЕСА_1 .
На виконання ухвали суду першої інстанції відповідачем надано довідку від 03.06.2023 року №377, згідно якої середньоденне грошове забезпечення позивача на день звільнення 24 січня 2022 року складає 432,59 грн.
Згідно ст. 77   Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78  цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.          
Отже, факт затримки розрахунку при звільненні позивача, а також тривалість цього періоду підтверджуються відповідачем та відповідними доказами, тому встановлені обставини справи не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Згідно ст. 43 Конституції України, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Питання відповідальності роботодавця за затримку розрахунку при звільненні не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення військовослужбовців.
У такому разі при вирішенні спірних правовідносин застосуванню підлягають норми Кодексу законів про працю України, що узгоджується з правовими висновками, викладеними в постановах Верховного Суду від 6 березня 2018 року у справі №804/3772/17, від 25 листопада 2020 року у справі №160/2867/19.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КЗпП України, право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою.
Приписами ч.1 ст. 47 КЗпП України встановлено, що   власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України в редакції чинній на момент звільнення позивача з військової служби, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, роботодавець повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, роботодавець в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
19.07.2022 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01.07.2022 р. (далі - Закон № 2352-ІХ), яким викладено в новій редакції норму ст.117 КЗпП України, а саме: “У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені  статтею 116  цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений  частиною першою  цієї статті”. 
Вказана саме ця редакція норми є чинною на день здійснення остаточного розрахунку відповідача з позивачем, отже має бути застосована до спірних правовідносин.
Таким чином, з 19.07.2022 року у разі затримки виплати належних сум при звільненні, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше ніж за шість місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 2   Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”  від 25 березня 1992 року № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Згідно п. 6 Розділу 1 “Загальна частина”, початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено  Законом України  "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до ч. 2  ст. 24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”,  закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з п.п. 292. Розділу XII “Звільнення з військової служби”, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. […]
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за обраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.
Виходячи з системного тлумачення викладених норм, закінченням проходження військової служби є день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини  (військового навчального закладу, установи тощо), про що приймається наказ. Тобто, до моменту прийняття наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, останній вважається таким, що проходить військову службу.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду, від 22 червня 2023 року  у справі № 240/9951/19, від 13 квітня 2023 року у справі №380/404/20 та від 10 грудня 2020 року у справі №810/2184/16 та є застосовною до спірних правовідносин.
Судом встановлено, що позивач звільнений з військової служби 24.01.2022 року згідно наказу від 24.01.2022 року №43-ОС, однак фактичний розрахунок (виплату всіх належних йому  при звільненні сум) відповідач здійснив 20.04.2023 року.
За змістом ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина 1 ст. 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина 2 ст. 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
При визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16.
Із прийняттям Закону України № 2352-IX від 01.07.2022, законодавець з метою забезпечення справедливого балансу між інтересами робітника та роботодавця на законодавчому рівні закріпив обмеження розміру відшкодування середнього заробітку визначивши його не більшим такої виплати більш ніж за шість місяців.
Обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Абзацом 3 п.2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За правилами п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
Відтак, судом визначено, що період затримки розрахунку з 25.01.2022 року (день наступний за днем звільнення) по  19.04.2023 року (останній день затримки) становить 450 календарних днів.
Середньоденний розмір грошового забезпечення – 432,59 грн, згідно довідки відповідача від 03.06.2023 року №377.
При цьому, суд відхиляє розрахунок середньоденного грошового забезпечення наведеного позивачем, оскільки  відповідно до Порядку №100, не всі виплати підлягають врахуванню при обчисленні середньої заробітної плати, водночас позивач не наводить переліку виплат, які ним враховано при визначенні розміру грошового забезпечення за листопад-грудень 2021 року, що не дає можливості суду перевірити такі розрахунки керуючись фактами, а не власними припущеннями щодо складових грошового забезпечення врахованих позивачем. 
Враховуючи обмеження встановлене статтею 117 КЗпП України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01.07.2022 позивач має право на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні починаючи з 25.01.2022 але не більш як за шість місяців, що становить 181 календарний день, тобто з 25.01.2022 по 25.07.2022.
Враховуючи викладене, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні позивача не може перевищувати 78298,79 грн (181 календарний день (6 місяців) х 432,59 грн середньоденного заробітку).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц розглянула питання визначення пропорційного та співмірного розміру коштів, які підлягають стягненню з роботодавця у зв`язку з несвоєчасними виплатами працівникам.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до   ст.117 КЗпП України, суд зазначив, що необхідно враховувати наступне: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Верховний Суд, прийшов до висновку, що з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про виплату належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. При вирішенні цього питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
При визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (пункт 71 постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
Водночас, із прийняттям Закону України № 2352-IX від 01.07.2022, законодавець з метою забезпечення справедливого балансу між інтересами робітника та роботодавця на законодавчому рівні закріпив обмеження розміру відшкодування середнього заробітку визначивши його не більшим такої виплати більш ніж за шість місяців.
Така позиція у повній мірі відповідає правовим висновкам Верховного Суду стосовно необхідності обмеження розміру відшкодування середнього заробітку, що сформовані при попередньому правовому регулюванні, коли період відшкодування не обмежувався жодним строком та визначався як проміжок часу між днем звільнення та днем фактичного проведення виплати всіх належних позивачам при звільненні сум, порушуючи справедливий баланс між інтересами працівника та роботодавця, оскільки суми середнього заробітку в деяких випадках суттєво, а інколи і в рази, перевищували суми заробітної плати, що неправомірно не були виплачені на день звільнення.
Згідно довідки про грошове забезпечення позивача від 29.12.2022 року №240 відповідачем при звільненні позивачу сплачено 212577,33 грн.
З матеріалів адміністративної справи суд встановив, що не виплачена відповідачем при звільненні позивача сума грошового забезпечення склала 107066,78 грн.
Отже, відповідач при звільненні повинен був виплатити позивачу 319644,11 грн (212577,33 грн +107066,78 грн).
Частка суми грошової компенсації за невикористані дні відпусток пропорційно становить 33,50% (107066,78 грн / 319644,11 грн х 100%) від загальної суми грошового забезпечення, що підлягала виплаті.
Розмір середнього заробітку позивача за весь час затримки розрахунку становить: 78298,79 грн грн, отже 33,50 % від цієї суми – 26230,09 грн грн (78298,79 грн  х 0,335).
Верховний Суд у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 480/4737/19 та від 8 лютого 2022 року у справі № 160/6762/21 сформулював висновок, відповідно до якого ефективний спосіб захисту прав та інтересів особи в адміністративному суді має відповідати таким вимогам: забезпечувати максимально дієве поновлення порушених прав за існуючого законодавчого регулювання; бути адекватним фактичним обставинам справи; не суперечити суті позовних вимог, визначених особою, що звернулася до суду; узгоджуватися повною мірою з обов`язком суб`єкта владних повноважень діяти виключно у межах, порядку та способу, передбаченого законом.
В постанові від 22 вересня 2022 року у справі № 380/12913/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду сформулював концепцію “ефективного правосуддя” в контексті вибору ефективного способу захисту порушеного права, та зазначив, що  “КАС України  орієнтує відповідачів (суб`єктів владних повноважень) забезпечувати ефективний захист прав і свобод до моменту ініціювання особою судового провадження, так відповідно до частини другої  статті 17 КАС України  особи, які порушили права і законні інтереси інших осіб, зобов`язані поновити їх, не чекаючи пред`явлення позову […]. 
Ефективно працююча система суб`єктів владних повноважень (головним чином, органів виконавчої гілки влади та органів місцевого самоврядування) є тим механізмом, який ефективно захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, що мінімізує можливість виникнення спорів у публічно-правовій сфері та, відповідно, робить непотрібним звернення до адміністративного суду; частина друга  статті 2 КАС України  орієнтує відповідачів (суб`єктів владних повноважень) забезпечувати ефективний захист та зобов`язує, у разі порушення таких прав, свобод чи інтересів, поновити їх до моменту ініціювання особою судового провадження.
При цьому адміністративний суд, зберігаючи самостійність і незалежність, діє не відособлено, а разом із законодавчою та виконавчою гілкою влади, які приймають власні рішення (обов`язкові до виконання), а також володіють гарантованою  Конституцією України  власною незалежністю та компетентністю[…]. 
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам”.
Вищезазначений висновок узгоджується з правовою  позицією викладеною Верховним Судом у постановах: від 28.06.2023 у справі № 560/11489/22, від 30.11.2023 у справі № 380/19103/22.
Надаючи правову оцінку обраного позивачем способу захисту, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі “Чахал проти Об`єднаного Королівства” (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Афанасьєв проти України” від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02). Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.
Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку про застосування більш ефективного способу захисту порушеного права позивача у вигляді стягнення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Таким чином, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, з урахуванням пропорційного розрахунку в розмірі 65212,94 грн.
Відповідно до підп. 164.1.1 п. 164.1 ст. 164 Податкового кодексу України, загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.
Відповідно до підп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, потрібного наголосити, що суд не вирішує питання про утримання з цих коштів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата податків у даному випадку є обов`язком роботодавця, а не суду.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.11.2018 у справі № 805/1008/16-а.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення адміністративного позову шляхом стягнення з відповідача вказаного розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на користь позивача.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду – зміні.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями  250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства  України, -          

                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 р. у справі № 200/2177/23 – задовольнити частково.                                                                                                                                  
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 р. у справі № 200/2177/23 – змінити.      
В абзаці третьому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 року у справі № 200/2177/23 слова і цифри «65212 (Шістдесят п`ять тисяч двісті дванадцять) грн 94 копійки» замінити словами і цифрами  «26230,09 (двадцять шість тисяч двісті тридцять) грн 09 копійок».
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 р. у справі № 200/2177/23 – залишити без змін. 
Повне судове рішення складено 21 грудня 2023 року.                    
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                А.А. Блохін

Судді                                                                                                     І.В. Геращенко

                                                                                                               Е.Г. Казначеєв