П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/4129/23	

Перша інстанція: суддя Радчук А.А.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

представника – Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області – Кальницької М. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року у справі за позовом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку,
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача – Товариства з обмеженою відповідальністю «САНТОРІС»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2023 року Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» (далі – ДУ «Місцеві дороги Херсонщини») звернулась до суду першої інстанції з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в якому просила:
-          визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.02.2023 №UA-2021-10-05-012184-b за предметом закупівлі «Капітальний ремонт мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення О220404 Давидів Брід-Калинівське-Бобровий кут, км. 4+590 у Херсонській області (з розробкою проектної документації).

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач зазначив про те, що спірним висновком його зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Однак, законодавством не передбачено повноважень органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору.
Позивач указує, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання.
На думку позивача, у спірному висновку суб`єкт владних повноважень не указує в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Водночас, усі встановлені моніторингом процедури закупівлі порушення носять суто формальний характер та жодне не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.02.2023 №UA-2021-10-05-012184-b.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не заперечує порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», однак заперечує проти способу усунення виявлених порушень, указаних суб`єктом владних повноважень.
Надаючи оцінку способу усунення виявлених порушень, суд першої інстанції керувався численною практикою Верховного Суду, висновки якої полягають у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
На думку суду першої інстанції, відповідач обмежився лише зазначенням у його констатуючій частині про порушення позивачем абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», однак не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд першої інстанції указав, що визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Також суд першої інстанції зауважив, що встановлені відповідачем порушення мають виключно формальний характер, оскільки не пов`язані з неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Водночас, в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Відсутні в ньому і будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У доводах апеляційної скарги її автор вважає, що вимоги, зазначені у спірному висновку, шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки у спірному висновку конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
В апеляції скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо формальності виявлених суб`єктом владних повноважень порушень, оскільки вважає їх значущими.
Так, на думку апелянта, ненадання ТОВ «САНТОРІС» у складі тендерної пропозиції перекладу документу під назвою «Лицензионный сертификат» від 06.12.2019 на українську мову з нотаріальним засвідченням підпису перекладача, а також надання скан-копії такого документу, що не відповідає оригіналу не відноситься до переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.

Позивач та третя особа не скористались правом подання відзиву.

Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримала та просила її задовольнити.
Представники позивача та третьої особи в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином сповіщені про дату, час та місце судового розгляду справи.
На адресу ТОВ «САНТОРІС» направлялася повістка про виклик до суду, але поштовий конверт повернувся з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».
Відповідно до частини 2 статті 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

05.10.2021 ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» в електронній системі публічних закупівель оприлюднена інформація про процедуру закупівлі №UA-2021-10-05-012184-b за предметом закупівлі «Капітальний ремонт мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення О220404 Давидів Брід-Калинівське-Бобровий кут, км. 4+ 590 у Херсонській області (з розробкою проектної документації).
За результатами проведення вказаної процедури публічних закупівель переможцем став ТОВ «САНТОРІС».
10.12.2021 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» (Замовник) та ТОВ «САНТОРІС» (Генпідрядник) укладено договір №247/ДУ про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів.
Листом від 20.01.2023 Херсонська обласна прокуратура звернулась до Південного офісу Держаудитслужби з проханням провести моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-10-05-012184-b.
31.01.2023 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області розпочало моніторинг процедури закупівелі за ID: UA-2021-10-05-012184-b.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.77-80), затверджений начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 13.02.2023 (далі – Висновок).
Відповідно до вказаного Висновку (розділ ІІ «Констатуюча частина», яка складається з трьох пунктів) встановлено таке.
Пункт 1 – дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі полягає у тому, що тендерна пропозиція ТОВ «САНТОРІС», яка визначена переможцем торгів, не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до пункту 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовник встановив вимогу: «Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ на іншій мові ніж українська, учасник додатково надає переклад цього документу на українську мову з нотаріальним засвідченням підпису перекладача».
Учасник ТОВ «САНТОРІС» у складі своєї пропозиції надав документ під назвою «Лицензионный сертификат» від 06.12.2019 (стор.15 файлу пропозиції « 12 Документи ПЗ субпідрядник.pdf»), який складено російською та англійською мовами без його перекладу на українську мову.
Не надавши у складі своєї пропозиції переклад документу під назвою «Лицензионный сертификат» від 06.12.2019 на українську мову з нотаріальним засвідченням підпису перекладача, учасник ТОВ «САНТОРІС» не дотримався вимог пункту 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації.
Також, відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовник встановив вимогу: «Всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан-копії».
ТОВ «САНТОРІС» у складі пропозиції надав скан-копію одного аркушу документу «Лицензионный сертификат» від 06.12.2019, при тому що відповідно до його змісту, вказаний документ складено на двох аркушах.
Таким чином, надана ТОВ «САНТОРІС» скан-копія документу «Лицензионный сертификат» від 06.12.2019 не відповідає оригіналу документу, що порушує вимоги пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до Учасника, які замовником включено до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «САНТОРІС» як таку, що не відповідає вимогам до учасників встановлених у тендерній документації згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 10.12.2021 №247ДУ з ціною 12 780 000,00 гривень з ПДВ.

Пункту 2 – висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства полягає у тому, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатом розгляду питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації та внесення до неї змін вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Пункт 3 – зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) полягає у тому, що, на підставі встановлених порушень, відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі – Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;
тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Відповідно до цієї статті, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі – Порядок № 552).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта – також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
У пункті 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації зазначено: «Усі документи тендерної пропозиції, що підготовлені безпосередньо Учасником повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ на іншій мові ніж українська, учасник додатково надає переклад цього документу на українську мову з нотаріальним засвідченням підпису перекладача».
Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації: «Всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан-копії».

Суд першої інстанції вважав, що встановлені відповідачем порушення мають виключно формальний характер, оскільки не пов`язані з неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Водночас, в апеляції скаржник не погоджується, що виявлені ним порушення є формальними, оскільки такі не передбачені переліком формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.

Колегія суддів, проаналізувавши даний довід скаржника, погоджується з ним, враховуючи таке.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.
У свою чергу, перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.
Перелік формальних помилок, визначений цим наказом, є вичерпним.
Крім того, в Тендерній документації позивач визначив перелік формальних помилок, який повністю відповідає переліку, затвердженого вказаним вище наказом №710.
Суд апеляційної інстанції указує, що виявлені, під час моніторингу процедури закупівлі, порушення, в межах даної справи, не відносяться до формальних помилок.
Позивач та суд першої інстанції не навів конкретний пункт переліку до якого виявлені у даній справі порушення відносяться до формальних помилок.
За таких обставин, відсутня можливість віднесення наданого всупереч вимогам тендерної документації неповного документу (надано один з двох аркушів документу) та не наданого перекладу документу на українську мову з нотаріальним засвідченням підпису перекладача до категорії формальних помилок.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що суб`єкт владних повноважень дійшов законного та обґрунтованого висновку про порушення позивачем абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, виклавши відповідні обґрунтування в пункті 1 та 2 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а тому скасування судом першої інстанції цих пунктів є неправильним застосуванням норм матеріального права, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Переходячи до доводу апеляційної скарги про те, що вимоги, зазначені у спірному висновку (пункт 3 констатуючої частини), щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору підлягають виконанню сторонами договору, колегія суддів виходить з такого.
Так, як вважає скаржник, наведеним вище зобов`язанням конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Колегія суддів не поділяє таку позицію скаржника, оскільки вважає, що суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про те, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.
При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Однак, у межах обставин цієї справи, колегія суддів констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи – ТОВ «САНТОРІС» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Такі правові висновки суду апеляційної інстанції побудовані на постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 травня 2023 року (справа №160/5890/22), висновок якого, відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, повинен враховуватися.
У цій справі Верховний Суд, за подібних обставин справи, дійшов висновку, що зобов`язання позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», є не конкретизованим, оскільки не вказано яких саме заходів має вжити позивач, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

За таких обставин справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку в частині скасування пункту 3 констатуючої частини спірного висновку, а тому в цій частині суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права.

Статтею 317 КАС України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.
У даному випадку, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції, скасовуючи пункти 1, 2 констатуючої частини висновку, не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Суд апеляційної інстанції не змінює розподіл судових витрат, здійснених судом першої інстанції, оскільки наявні підстави для часткового задоволення позову, що відповідає одній немайновій вимозі.

Керуючись статтями: 308, 310, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування пунктів 1, 2 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.02.2023 №UA-2021-10-05-012184-b – скасувати.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування пунктів 1, 2 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.02.2023 №UA-2021-10-05-012184-b – відмовити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року про визнання протиправним та скасування пункту 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.02.2023 №UA-2021-10-05-012184-b – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Ю. М. Градовський

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 31.10.2023.