ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Шевцової Н. В.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у провадженні № 11-152апп22
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України (далі - СЗРУ) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року (судді Мельничук В. П., Ключкович В. Ю., Степанюк А. Г.)

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнень просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗРУ від 30 серпня 2019 року № 936-ос про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) генерал-майора ОСОБА_1 та виключення його зі списків особового складу;
- поновити його на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в СЗРУ та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;
- поновити його на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року;
- стягнути з СЗРУ на свою користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 03 вересня 2019 року по день поновлення на військовій службі.
Свої вимоги обґрунтовував безпідставністю звільнення з військової служби, оскільки строк дії контракту на проходження служби не закінчився. Крім того, в день звільнення він перебував на стаціонарному лікуванні. Вказував, що обрані способи захисту права ефективні та відповідають позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19.
11 серпня 2021 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративний позов задоволено. 
Суд першої інстанції керувався тим, що пунктом 17 статті 106 Конституції України не передбачені повноваження Президента України щодо можливості в індивідуальному порядку визначати строк дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ. Строк дії першого контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ однозначно визначений Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженим 17 липня 2006 року Указом Президента України № 619/2006 (далі - Положення № 619/2006), відповідно до пункту 13 якого перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Підставою для видання оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. При цьому військові посадові особи, які приймали рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, вважали, що контракт з ним укладено на один рік. З огляду на те, що таке рішення командування СЗРУ суперечить Положенню № 619/2006, суд вирішив, що оскаржуваний наказ виданий за відсутності зазначених у ньому підстав для звільнення позивача з військової служби та не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку. Оскаржуваним наказом відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців у запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні.
03 лютого 2022 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Суд апеляційної інстанції керувався тим, що відповідно до пункту 13 Положення № 619/2006 перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Разом з тим правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом № 2232-XII, відповідно до частини другої статті 23 якого для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для інших громадян - від 1 до 5 років. Отже, у Положенні № 619/2006, яке є підзаконним нормативним актом, що приймається на основі Закону та за своїм змістом не може йому суперечити, передбачена норма, яка безпідставно звужує зміст Закону № 2232-XII. Таким чином, строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в СЗРУ, який визначений у Законі № 2232-XII, не може бути менше одного року. При цьому після звільнення позивача з посади дія контракту продовжувалась, оскільки річний строк контракту ще не закінчився.
Апеляційний суд зазначив, що при укладенні з позивачем контракту строк його дії було узгоджено між сторонами і такий контракт відповідає вимогам Конституції України, Закону № 2232-XII, Закону України від 01 грудня 2005 року № 3160-IV «Про Службу зовнішньої розвідки України» (далі - Закон № 3160-IV). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. Крім того, про тимчасову непрацездатність позивача в період видачі оскаржуваного наказу про звільнення його з військової служби з 03 вересня 2019 року доповіді (рапорту) позивачем здійснено не було.
Щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року суд зазначив, що до повноважень Голови СЗРУ не відноситься призначення військовослужбовців на штатні посади першого заступника та заступників Голови СЗРУ. Згідно зі статтею 6 Закону № 3160-IV (у редакції станом на час спірних правовідносин) загальне керівництво СЗРУ здійснюється Президентом України. Безпосереднє керівництво СЗРУ здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України. Перший заступник Голови та заступники Голови СЗРУ призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови СЗРУ.
У квітні 2022 року представник ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права, зокрема Закон № 2232-XII та Статут внутрішньої служби Збройних Сил України.
Президент України, затвердивши Положення № 619/2006, реалізував повноваження, надані йому нормами Закону № 2232-XII, щодо визначення порядку проходження військової служби та укладення відповідних контрактів. Тому, на думку заявника, визначення в Положенні № 619/2006 п`ятирічного строку першого контракту для військовослужбовців СЗРУ є правомірним і звільнення його до спливу цього строку є безпідставним.
При цьому заявник наголосив, що під час звільнення він перебував на лікуванні, а твердження відповідача про те, що відсутність доповіді (рапорту) стосовно цього суперечать фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства. 
Щодо вимоги про поновлення його на посаді першого заступника Голови СЗРУ заявник зазначив, що в межах іншої справи Верховний Суд визнав незаконним та скасував Указ Президента України про звільнення позивача з наведеної вище посади, але відмовив у задоволенні вимоги про поновлення його на цій посаді з підстав закінчення строку дії контракту. Разом з тим у межах справи, що розглядається, вирішується питання щодо строку контракту, тому й вимога щодо поновлення позивача на посаді також має бути задоволена в межах цієї справи. 
13 грудня 2022 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду своєю ухвалою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Суд касаційної інстанції зауважив, що існує конфлікт застосування Закону № 2232-XII і Положення № 619/2006 в аспекті того, яку із цих норм вважати загальною, а яку - спеціальною у спірних правовідносинах. У справі, яка розглядається, наявна виключна правова проблема, оскільки Закон № 2232-XII визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, але містить і спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні від 1 до 5 років.
Питання проходження військової служби в СЗРУ на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619/2006, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон № 2232-XII, що має вищу юридичну силу. Тобто пункт 13 вказаного Положення мав відповідати частині другій статті 23 цього Закону, однак цей пункт установлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в СЗРУ.
Разом з тим відповідно до Закону № 3160-IV виключно Президент України здійснює призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови СЗРУ шляхом укладення контракту зі СЗРУ на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, тобто на строк, що визначається Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади. 
02 листопада 2023 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що, вирішуючи питання про призначення справи до розгляду за результатами підготовчого засідання, 06 липня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва зазначив, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі. Хоча насправді питання про порушення трудових прав у цій справі не ставилося, а позивач однозначно вказував, що він проходив військову службу. 
Вказане свідчить про неналежний підхід суду першої інстанції до остаточного визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин у цій справі. Також місцевий суд не обговорив і не вирішив питання про залучення до участі у справі осіб, на права і обов`язки яких може вплинути судове рішення. Поза увагою суду залишилося і питання об`єднання справ та роз`єднання позовних вимог і, відповідно, не набуло належного вирішення питання про повноваження місцевого суду розглядати справу в тій частині вимог, що фактично стосуються повноважень Президента України. 
Таким чином, суд першої інстанції не виконав вимоги закону щодо належної підготовки справи до судового засідання для розгляду її по суті.
Аналізуючи обґрунтованість позовних вимог та виснуючи про законність звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, апеляційний суд не звернув увагу на те, що Положенням № 619/2006 звільнення військовослужбовців з військової служби взамопов`язується із проходженням ними військово-лікарської комісії та вирішенням питання про непридатність особи до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час або обмежену придатність до військової служби. У залежності від цього командуванням вирішується питання про підстави звільнення особи - в запас чи у відставку.
Разом з тим ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не перевірили на предмет законності той факт, що наказ про звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 був виданий не Головою СЗРУ, а особою, яка начебто тимчасово виконувала його обов`язки - ОСОБА_2 . На ці обставини вже звертала увагу Велика Палата Верховного Суду в постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19 (провадження № 11-38заі21), прямо вказавши, що ОСОБА_3 увільнений Президентом України від тимчасового виконання обов`язків Голови СЗРУ 11 червня 2019 року, тобто більш як за два місяці до видання ним наказу про звільнення з військової служби позивача. Починаючи із вказаної дати і до 11 вересня 2019 року на посаді Голови СЗРУ перебувала інша особа, яка наказ про звільнення позивача з військової служби не видавала.
У судовому засіданні представники позивача наполягали на тому, що Президент України перевищив свої повноваження, коли в Положенні № 619/2006 визначив строк, на який може бути укладений контракт з особами офіцерського складу.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що ці заяви мали бути перевірені в судах попередніх інстанцій за участю осіб, які представляють інтереси Президента України, та з дотриманням процедури судового розгляду для відповідної судової інстанції. Для цього, зокрема, вирішуючи питання про призначення справи до розгляду, суд першої інстанції мав визначитися з межами своєї компетентності та окреслити коло учасників справи. Касаційний суд не наділений повноваженнями дослідження доказів та їх оцінки.
Законом № 2232-XII надано право укладати зазначені вище контракти на строк від 1 до 5 років, а Положенням № 619/2006 звужено можливість вибору та чітко встановлено, на який строк має бути укладено перший контракт саме для проходження служби у СЗРУ - 5 років. При цьому Положення № 619/2006 не суперечить та не виходить за межі визначених Законом № 2232-XII строків дії контракту.
Наведеного суд апеляційної інстанції не врахував та передчасно виснував про обмеження одним роком строку дії контракту із ОСОБА_1 . Суд не дав належної правової оцінки тому, що в контракті про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, підписаному ОСОБА_1 , передбачено, що його укладено відповідно до пунктів 9-16 Положення № 619/2006 та на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України, а також тому, що укладений між сторонами контракт є першим контрактом, укладеним між позивачем та СЗРУ. Суд апеляційної інстанції не спростував висновків суду першої інстанції з цього приводу.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що суди належним чином не перевірили доводів позивача про його перебування на стаціонарному лікуванні і не з`ясували, чи було дотримано при цьому порядку проходження такого лікування, наслідків такого лікування та рішення командування у зв`язку із цим.
З висновками Великої Палати Верховного Суду про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції погоджуємося, проте вважаємо, що мотивувальну частину постанови необхідно доповнити, у зв`язку із чим відповідно до статті 34 КАС України висловлюємо окрему думку.
Суди встановили, що 31 липня 2018 року між СЗРУ та позивачем укладений контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, за яким ОСОБА_1 було зараховано на військову службу в СЗРУ.
Загальні умови укладення контракту про проходження військової служби передбачено у статті 19 Закону № 2232-XII, відповідно до частини четвертої якої форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
Таким положенням про проходження військової служби громадянами України є Положення № 619/2006.
Порядок застосування окремих норм Положення № 619/2006 та організацію роботи з кадрами визначає Інструкція про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затверджена наказом СЗРУ 28 березня 2012 року № 75, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2012 року за № 592/20905 (далі - Інструкція № 75).
Пунктом 9 Положення № 619/2006 визначено, що контракт про проходження військової служби у СЗРУ - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає СЗРУ, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою СЗРУ згідно з пунктами 11 і 14 цього положення, скріплюється гербовою печаткою і зберігається у кожної із сторін.
Відповідно до пунктів 2.1, 2.3 Інструкції № 75 контракт про проходження військової служби укладається у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу. Громадянин, який укладає контракт, підписує його особисто. Підпис посадової особи, яка підписує контракт від імені СЗРУ, завіряється гербовою печаткою. Один примірник контракту після його підписання видається громадянину, який уклав контракт, а інший (з особистою розпискою громадянина про отримання одного примірника контракту) долучається до матеріалів особової справи військовослужбовця. Прийняття громадян на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та продовження їм військової служби за новим контрактом здійснюється Головою СЗРУ або особою, яка виконує його обов`язки.
Пункт 5 додатка до Положення № 619/2006, у якому закріплено зразок відповідного контракту, передбачає визначення в контракті на проходження військової служби у СЗРУ строку, на який цей контракт укладено, з обов`язковим указанням початкової та кінцевої дати такого строку.
Тобто контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, за яким ОСОБА_1 було зараховано на військову службу в СЗРУ, передбачав наявність такої істотної умови, як строк дії цього контракту. Такий строк мав бути зазначений у роках.
Зазначене правове регулювання контракту про проходження військової служби у СЗРУ повністю відповідає і загальним вимогам про контракт, передбаченим у статтях 21, 23, 24 Кодексу законів про працю України.
З фотокопії контракту від 31 липня 2018 року, підписаного Головою СЗРУ та ОСОБА_1 , вбачається, що в пункті 5 цього контракту зазначено, що він укладений на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України (а. с. 17, т. 1).
Конкретної дати в роках із зазначенням дати початку дії контракту та дати його закінчення, як це передбачено в пункті 5 додатка до Положення № 619/2006, у якому закріплено зразок відповідного контракту, у контракті від 31 липня 2018 року не визначено, а пункт 17 статті 106 Конституції України містить посилання на повноваження Президента України, однак не передбачає жодного посилання на строк перебування на посаді командування Збройних Сил України, інших військових формувань.
ОСОБА_1 вважає, що контракт укладений на 5 років відповідно до пункту 13 Положення № 619/2006 (перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років).
Представники СЗРУ з посиланням на частину другу статті 23 Закону № 2232-XII вважають, що контракт з позивачем було укладено на строк в 1 рік (строк військової служби за контрактом для осіб офіцерського складу з числа інших громадян складає від 1 до 5 років).
Разом з тим ні Положення № 619/2006, затверджене Президентом України, ні Інструкція № 75, ні сам Закон № 2232-XII не зазначають конкретного строку дії контракту для другої за рангом посади в СЗРУ - посади першого заступника Голови СЗРУ.
Ураховуючи загальні вимоги до контракту, строк є його істотною умовою, а відтак контракт може вважатися укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх його істотних умов. 
Ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не врахували, що строк дії строкового трудового договору (контракту) є його істотною умовою і відсутність такої умови в контракті свідчить про те, що строк між сторонами не узгоджено. Суди не дослідили такої обставини, як укладеність контракту.
Вважаємо, що в мотивувальній частині своєї постанови Велика Палата Верховного Суду мала звернути увагу судів попередніх інстанцій на цю обставину.
Судді:                                                                                                      О. М. Ситнік
                                                                                                                Н. В. Шевцова