ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 144/463/22
провадження № 51-3752 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                     ОСОБА_6 на вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29 червня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022020110000035, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Саша Теплицького району Вінницької області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 29 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.  
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 3 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 3 травня 2022 року приблизно о 15:25, в період воєнного стану, знаходячись біля автовокзалу, що на                 АДРЕСА_2 , в ході розмови з неповнолітнім ОСОБА_7 , під приводом тимчасового користування телефоном, який ОСОБА_6 було надано, діючи умисно, з корисливих мотивів,  з метою викрадення чужого майна, відкрито викрав згаданий мобільний телефон марки «ZTEBladeL210» та залишив місце вчинення злочину. Вказаними діями             ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 1816, 91 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30 серпня 2022 року вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального й процесуального права та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить судові рішення щодо нього змінити, перекваліфікувавши дії з ч. 4 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 190 КК.  На думку засудженого ОСОБА_6 , судами було неправильно кваліфіковано його дії, що призвело до призначення йому покарання, яке не відповідає вимогам кримінального закону. Також вказує, що апеляційний розгляд кримінального провадження відбувався за його відсутності всупереч його клопотанню, чим було порушено його право на захист.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та просив залишити судові рішення щодо останнього без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 , колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Доводи касаційної скарги засудженого про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, однак не пересвідчився чи дійсно він визнає свою вину, чи не заперечує фактичних обставин кримінального провадження, не з`ясував чи правильно розуміє зміст цих обставин,                   є безпідставними з огляду на наступне.
Згідно з положеннями ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції,                       а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.
Як убачається з матеріалів справи, у судовому засіданні, ОСОБА_6 надав суду показання, повністю визнав себе винуватим у вчиненні злочину, в якому він обвинувачувався, не оспорював обставин його вчинення, як й інші учасники судового провадження, не заперечував проти його розгляду у порядку, передбаченому ч. 3                 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин і його процесуальних прав, роз`яснених судом та додатково його захисником. Водночас, суд переконався у добровільності та істинності його позиції, а також у позиціях інших учасників судового провадження і роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Вказане підтверджується звукозаписом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове засідання у суді першої інстанції 29 червня 2022 року.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно                    до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку доводам апеляційної скарги                   захисника, які є майже аналогічними доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду погоджується й колегія суддів.
Так, залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК, апеляційний суд навів докладні мотиви постановленого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції встановити фактичні обставини кримінального провадження та дати юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження, з урахуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, дії                        ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК кваліфіковані правильно.
Виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. 
Поряд з наведеним, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.                        З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. 
При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. 
Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів.
Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.
Враховуючи викладене, суди першої та апеляційної інстанцій, з висновками якого погоджується й колегія суддів, дійшли обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК за встановлених судами обставин. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного йомупокарання ступеню тяжкості вчиненого злочину                          й особі винного через суворість, то вони є безпідставними.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд,  обираючи ОСОБА_6 міру примусу, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, взяв до уваги дані про особу винного, котрий до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, за місцем проживання характеризується негативно, ставлення до вчиненого, а також наслідки, що настали в результаті вчиненого злочину, та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке є мінімальним у межах санкції вказаної норми.
На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Правових підстав вважати його явно несправедливим через суворість немає. Переконливі аргументи, які би ставили під сумнів наведені висновки суду і доводили необхідність зміни судового рішення, в касаційній скарзі відсутні.  
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час провадження у суді апеляційної інстанції, а саме: неповідомлення його про дату, час і місце апеляційного розгляду, а також ігнорування його клопотань про обов`язкову участь, колегія суддів також вважає безпідставними зважаючи на таке.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК.
Положеннями ч. 3 ст. 21 КПК передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 30 серпня 2022 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діяв в інтересах ОСОБА_6 , без участі останнього.
Відповідно до ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї статті передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За приписами статей 342, 405 КПК суд апеляційної інстанції перед початком апеляційного розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.
Тобто, закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Згідно з журналом та аудіозаписом судового засідання від 30 серпня 2023 року головуючий суддя, вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності засудженого ОСОБА_6 , заслухав думку учасників судового провадження, зокрема й захисника ОСОБА_8 , який не заперечував проти розгляду за відсутності ОСОБА_6 ,  і на підставі ч. 4 ст. 405 КПК ухвалив проводити апеляційний розгляд без участі засудженого. 
Також матеріали провадження не містять доказів того, що сторона захисту клопотала до апеляційного суду про розгляд кримінального провадження за участі ОСОБА_6  і в установленому порядку повідомляла про це. Немає й жодних даних чи клопотань про бажання ОСОБА_6 брати участь у судовому засіданні під час апеляційного розгляду, про що останній зазначає у своїй касаційній скарзі.
За таких обставин є безпідставними твердження засудженого про порушення його права на захист через неналежне повідомлення про апеляційний перегляд обвинувального вироку щодо нього.
Оскаржувані судові рішення належним чином вмотивовані та відповідають вимогам                         кримінального процесуального закону, а порушень, які були би підставою для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено.
Відтак, у задоволенні касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 необхідно відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 29 червня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                            ОСОБА_3