ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 листопада 2023 року  
м. Київ
 
справа № 133/3966/21
провадження № 61-13270св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Русинчука М. М. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Акціонерне товариство «Українська залізниця», Козятинський загін воєнізованої охорони Виробничий підрозділ «Південно-Західна залізниця Регіональна філія Акціонерне товариство «Українська залізниця»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 23 травня 2023 року у складі судді Пєтухової Н. О. та постанову Вінницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року у складі колегії суддів: Стадника І. М., Матківської М. В., Міхасішина І. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви 
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») Регіональна філія «Південно-Західна залізниця» Виробничий підрозділ Козятинський загін воєнізованої охорони в особі Набокова В. А. про стягнення заробітної плати та допуск до роботи.
 
Позов мотивований тим, що 08 грудня 2021 року наказом № НОР-2-2/371 начальника загону виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони Набокова В. А. позивача відсторонено від роботи - стрільця 4-го розряду стрілецької команди станції Фастів без нарахування заробітної плати (середнього заробітку) у зв`язку з ненаданням ним підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19 з 09 грудня 2021 року.
 
Позивач вважав таке відсторонення незаконним, оскільки ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, чи в будь-якому іншому документі, підписаному між ним і відповідачем, такого зобов`язання з його боку немає, як і немає передбачених законом повноважень відповідача на відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення від CОVID-19.
 
У зв`язку з наведеним позивач просив:
 
визнати протиправним і скасувати наказ відповідача № HOP 2-2/371 від 08 грудня 2021 року, 
 
зобов`язати відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату з дня незаконного відсторонення від роботи до дня фактичного допущення до роботи.
 
Ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05 липня 2022 року замінено первісного відповідача АТ «Укрзалізниця» Регіональна філія «Південно-Західна залізниця» Виробничий підрозділ Козятинський загін воєнізованої охорони в особі Набокова В. А. на належного - АТ «Укрзалізниця»; Козятинський загін воєнізованої охорони Виробничий підрозділ «Південно-Західна залізниця» Регіональна філія АТ «Укрзалізниця» залучено як співвідповідача.
  
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 23 травня 2023 року позов ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» задоволено. 
 
Скасовано наказ АТ «Укрзалізниця» від 08 грудня 2021 року № НОР 2-2/371 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
 
Стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 42 530,04 грн та компенсацію судового збору у розмірі 923,90 грн.
 
Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до співвідповідача - Козятинський загін воєнізованої охорони Виробничий підрозділ «Південно-Західна залізниця» Регіональна філія Акціонерне товариство «Українська залізниця». 
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наказ АТ «Укрзалізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 є протиправним і підлягає скасуванню. При цьому суд зазначив, що застосування до позивача заходів, передбачених Переліком № 2153 і Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. За наявними даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців АТ «Українська залізниця» є юридичною особою, до складу якої входить підрозділ регіональна філія «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» без статусу юридичної особи, виробничим підрозділом якої є відповідач у цій справі - Козятинський загін воєнізованої охорони виробничого підрозділу «Південно-Західна залізниця» Регіональна філія АТ «Українська залізниця», який також не має статусу юридичної особи. Отже, належним відповідачем у трудових спорах про стягнення грошових коштів, невиплачених при звільненні, є юридична особа, з якою позивач перебував у трудових правовідносинах, а не виробничий підрозділ філії цієї юридичної особи, який представляв її у правовідносинах з позивачем.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Вінницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року апеляційну скаргу представника АТ «Укрзалізниця» - адвоката Чешковського В. А. залишено без задоволення, а рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 23 травня 2023 року - без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що: 
згідно з наказом від 08 червня 2016 року № 184/ос ОСОБА_1 працював на посаді стрільця 4-го розряду стрілецької команди на станції Фастів. Формально він належав до числа тих працівників, які підлягали обов`язковому щепленню від COVID-19;
колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не довів правомірності відсторонення працівника від роботи та встановлених законом підстав для такого відсторонення, оскільки застосування до позивача такого заходу не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків з урахуванням характеру його роботи. Суд першої інстанції досліджував ті обставини, щодо яких сторони у справі надали належні і допустимі докази. Судом першої інстанції враховані висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у подібній справі № 130/3548/21;
необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про неправильність проведеного розрахунку розміру середнього заробітку за час відсторонення від роботи із 09 грудня 2021 року до 28 лютого 2022 року, оскільки такий розрахунок розміру середнього заробітку проведений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, та з урахуванням довідки про доходи позивача ОСОБА_1 від 17 грудня 2021 року 
№ НОР-2-5/1678, виданої Структурним підрозділом служби воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця», згідно з якою заробітна плата ОСОБА_1 за основним місцем роботи на посаді стрільця 4-го розряду нарахована: у жовтні 
2021 року - 11 420,84 грн, у листопаді 2021 року - 18 957,74 грн (а. с. 11); обрахована середньоденна заробітна плата становить 1 012,62 грн. Ця довідка є належним доказом у справі, оскільки вона містить вихідний номер і дату, підписана начальником загону ОСОБА_2 та бухгалтером ОСОБА_3 , посвідчена печаткою Виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця»;
у суді першої інстанції відповідач відзиву проти позову не подавав і щодо відповідних розрахунків не заперечував. Посилання представника відповідача на те, що остаточний розрахунок позивачем зроблений безпосередньо перед рішенням суду апеляційний суд відхиляє, так як подання позивачем уточнюючої заяви стосувалося не розміру середньоденної заробітної плати, а кількості днів вимушеного прогулу в зв`язку з тим, що під час провадження у справі відповідачем самостійно видано наказ про його допуск до роботи;
включені до тексту апеляційної скарги розрахунки заробітної плати не є належним і допустимим доказом їх розміру та не спростовують висновків суду першої інстанції з тих підстав, що вони власне є доводами апеляційної скарги, що потребують доведення засобами доказування, а у випадку з розміром заробітної плати - цілком конкретним засобом доказування - письмовими доказами, якими є відповідні довідки, видані підприємством, чого відповідачем зроблено не було;
за умов подання позивачем довідки про заробітну плату, виданої підприємством, саме на останньому лежить обов`язок спростувати її у випадку, якщо до сум заробітної плати було помилково включено види виплат, що не підлягають врахуванню під час обчислення середньоденного заробітку. Підприємство веде необхідні розрахунки і є розпорядником цієї інформації, проте ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді воно документально не підтвердило відповідних доводів апеляційної скарги;
оскільки судом встановлено, що позивач незаконно був відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, а іншої роботи відповідач йому не пропонував та не звільнив його з роботи, у зв`язку з чим він перебував у вимушеному прогулі, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення із відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
 
Аргументи учасників 
 
У вересні 2023 року до Верховного Суду від АТ «Укрзалізниця» надійшла касаційна скарга, у якій його представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, а також здійснювати розгляд справи за його участю.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
 
суди попередніх інстанцій не дослідили у конкретному цьому випадку загрозу, яку на роботі потенційно міг нести позивач як невакцинована особа;
 
оскільки відповідач не мав можливості надати пояснення щодо умов праці позивача у суді першої інстанції, то він надав їх суду апеляційної інстанції;
 
відповідно до посадових обов`язків позивача як стрільця 4-го розряду стрілецької команди станції Фастів останній, зокрема зобов`язаний здійснювати охорону вантажів, прийнятих до перевезення, забезпечувати дотримання правил перевезення пасажирів залізничним транспортом, правил поведінки громадян на залізничному транспорті. Ці умови праці визначають характер трудових обов`язків працівника відомчої охорони. Завданням воєнізованої охорони є знаходження стрільця безпосередньо на охоронюваному об`єкті або разом із охоронюваним вантажем, тобто працівник не може здійснювати свої трудові обов`язки дистанційно чи надомно;
 
рівень кількості контактів позивача, обумовлений його посадою, свідчить про те, що умови його роботи підвищують ризик інфікування коронавірусом та/або сприяння його поширенню, а іншу форму організації роботи відповідач організувати не може;
 
мало місце процесуальне порушення під час розгляду справи у суді першої інстанції - 23 травня 2023 року, тобто в день останнього судового засідання та ухвалення рішення по суті, позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, яка була врахована, не зважаючи на те, що така заява могла бути подана до закінчення підготовчого засідання. Більше того, відповідач не отримував копії такої заяви і дізнався про її наявність лише під час судового засідання. Відповідно до статті 178 ЦПК України відповідач має право на подання відзиву протягом п`ятнадцяти днів з моменту вручення ухвали про прийняття заяви про зміну предмету або підстав позову, проте суд першої інстанції позбавив його такого права;
 
суди попередніх інстанцій помилково взяли до уваги розрахунок середнього заробітку за час відсторонення, наданий позивачем. Зокрема, відповідно до наданої ОСОБА_1 довідки про доходи від 17 грудня 2021 року № НЮР-2-5/1678 розмір заробітних плат за жовтень і листопад 2021 року становив 11 420,84 грн і 18 957,74 грн відповідно. Разом з тим у ці суми були включені: оплата середньої заробітної плати за час технічного навчання, одноразове заохочення до ювілейної дати, матеріальна допомога, грошова компенсація за невидані сухі сніданки до відрядження, які не повинні враховуватися при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Суми, які повинні враховуватися при для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, становлять: за жовтень 2021 року - 9 606,97 грн і за листопад 2021 року - 10 382,23 грн. Відповідач виклав розрахунок заробітної плати зі всіма складовими в апеляційній скарзі, однак апеляційний суд формально вказав, що інформацію про нарахування позивачу за жовтень і листопад 2021 року заробітної плати необхідно було подати у вигляді довідок, не дивлячись на те, що відповідно до статті 110 КЗпП України повідомлення про загальну суму заробітної плати з розшифровкою за видами виплат, розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати, що належать до періоду, за який проводиться оплата праці, видається кожному працівнику окремо щомісячно. Представник відповідача включив цю інформацію про нарахування позивачу за жовтень і листопад 2021 року заробітної плати до тексту апеляційної скарги, до якої були приєднані документи на підтвердження повноважень представника. Крім того, цей розрахунок до судового засідання у суді апеляційної інстанції був надісланий позивачу, який не висловив жодного заперечення щодо нього.
 
Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди із судовими рішеннями у частині задоволених вимог до АТ «Укрзалізниця», а тому відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України рішення і постанова судів попередніх інстанцій в іншій частині касаційному перегляду не підлягають.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 21 вересня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи із суду першої інстанції.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги містять підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі №  130/3531/21, судове рішення ухвалено з порушенням пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України. 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, щонаказом відповідача від 06 червня 2016 року № 184-ос ОСОБА_1 прийнятий в стрілецьку команду на ст. Фастів на посаду стрільця.
 
Відповідно до довідки про доходи від 17 грудня 2021 року заробітна плата стрільця 4 розряду структурного підрозділу служби воєнізованої охорони РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» - ОСОБА_1 за період із червня 2021 року до листопада 2021 року без урахування аліментів становить 92 389,68 грн.
 
Наказом виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» від 08 грудня 2021 року № НОР.2.2/371 ОСОБА_1 , стрільця 4 розряду стрілецької команди ст. Фастів, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення. Причиною відсторонення стало ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.
 
Наказом начальника ВП «Козятинський загін воєнізованої охорони» Набокова В. Н. від 01 березня 2022 року № НОР 2.2/57 з 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи. 
 
Позиція Верховного Суду
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
 
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
 
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
 
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
 
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
 
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
 
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
 
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
 
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
 
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
 
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
 
«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
  
У справі, що переглядається:
 
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує право на працю;
 
суди встановили, що позивач перебуває у трудових відносинах із відповідачем та працює на посаді стрільця 4-го розряду стрілецької команди ст. Фастів;
 
наказом виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» від 08 грудня 2021 року № НОР.2.2/371 ОСОБА_1 , стрільця 4 розряду стрілецької команди ст. Фастів, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення. Причиною відсторонення стало ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19;
 
суди врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не довів, що, обіймаючи посаду стрільця 4-го розряду стрілецької команди ст. Фастів, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. Тому судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення є обґрунтованими;
 
з урахуванням того, що відсторонення позивача не було правомірним, суди попередніх інстанцій зробили правильний висновок про стягнення з АТ «Укрзалізниця» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Відповідно до частини п`ятої статті 49 ЦПК України (в редакції, чинній на момент ухвалення рішення судом першої інстанції) у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої та частинами третьою і четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає у рішенні суду.
 
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
 
До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі (частина третя статті 49 ЦПК України).
 
У позовній заяві ОСОБА_1 просив стягнути невиплачену заробітну плату з дня незаконного відсторонення від роботи до дня фактичного допуску до роботи (а. с. 6). На підтвердження розміру заробітної плати позивач надав довідку про доходи від 17 грудня 2021 року, видану відповідачем, за період із червня 2021 року до листопада 2021 року (а. с. 11).
 
23 травня 2023 року ОСОБА_1 подав до суду першої інстанції заяву про уточнення позовних вимог, у якій повідомив про те, що наказом відповідача від 01 березня 2022 року № НОР-2-2/57 його допущено до роботи з 01 березня 2022 року, у зв`язку з чим стало можливим здійснити розрахунок кількості днів незаконного відсторонення від роботи та сум, належних до сплати (а. с. 86, 87).
 
Подана ОСОБА_1 заява від 23 травня 2023 року, у якій він уточнив кількість днів відсторонення у зв`язку з допуском до роботи, не є заявою про зміну предмета або підстав позову чи заявою про збільшення або зменшення розміру позовних вимог, а тому колегія суддів відхиляє довід касаційної скарги про те, що суд першої інстанції порушив вимоги процесуального права, прийнявши подану позивачем у день ухвалення рішення по суті заяву про уточнення позовних вимог, копія якої не направлялася відповідачу, що, на переконання останнього, свідчить про порушення статті 178 ЦПК України, яке полягає у позбавленні судом першої інстанції права АТ «Укрзалізниця» на подання відзиву протягом п`ятнадцяти днів з моменту вручення ухвали про прийняття заяви про зміну предмету або підстав позову.
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Відповідно до частин п`ятої і шостої статті 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
 
На підтвердження своїх вимог про стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивач надав суду першої інстанції видану виробничим підрозділом Козятинського загону воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» довідку від 17 грудня 2021 року про доходи, відповідно до якої протягом червня-листопада 2021 року ОСОБА_1 нараховано заробітну плату у розмірі 92 389,68 грн (червень - 9 673,67 грн, липень - 26 868,94 грн, серпень - 11 617,54 грн, вересень - 13 850,95 грн, жовтень - 11 420,84 грн, листопад - 18 957,74 грн) (а. с. 11).
 
На спростування вищевказаних сум представник АТ «Укрзалізниця» не надав жодних доказів до суду першої інстанції, заперечень щодо розміру заробітної плати, зазначеного у довідці від 17 грудня 2021 року, не висловив. При апеляційному оскарженні рішення суду першої інстанції представник АТ «Укрзалізниця» включив у текст апеляційної скарги розрахунки заробітної плати позивача за жовтень і листопад 2021 року зі всіма складовими, які входять до її структури.
Аргументи про неправильність проведеного розрахунку суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року до 28 лютого 2022 року були предметом перевірки апеляційного суду, який правильно вказав, що включені до тексту апеляційної скарги розрахунки заробітної плати не є належним і допустимим доказом їх розміру та не спростовують висновків суду першої інстанції з тих підстав, що вони власне є доводами апеляційної скарги, що потребують доведення засобами доказування, а у випадку з розміром заробітної плати - конкретним засобом доказування - письмовими доказами, якими є відповідні довідки, видані підприємством, чого відповідачем зроблено не було. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано зауважив, що за умов подання позивачем довідки про заробітну плату, виданої підприємством, саме на останньому лежить обов`язок спростувати її у випадку, якщо до сум заробітної плати було помилково включено види виплат, що не підлягають врахуванню під час обчислення середньоденного заробітку. Підприємство веде необхідні розрахунки і є розпорядником цієї інформації, проте ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді документально не підтвердило відповідних доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів відхиляє посилання відповідача у касаційній скарзі на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 12 квітня 2023 року у справі № 130/3573/21, від 22 березня 2023 року у справі № 472/5/22, від 22 березня 2023 року у справі № 130/3531/21.
У справі № 130/3531/21 суди встановили, що позивач ОСОБА_1 як монтер колії виконує роботи з поточного утримання та ремонту залізних колій, що обумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими працівника цього підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не може, тому АТ «Укрзалізниця» правомірно було змушено ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.
У справі № 472/5/22 суди встановили, що позивач ОСОБА_1 як стрілець 4-го розряду виконує обов`язки щодо охорони вантажів і об`єктів на залізничному транспорті, що обумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими працівника цього підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не може, тому АТ «Укрзалізниця» правомірно було змушено ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.
У справі № 130/3573/21 апеляційний суд встановив, що позивач ОСОБА_1 як стрілець 4-го розряду виконує обов`язки щодо охорони вантажів і об`єктів на залізничному транспорті, що обумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими працівника цього підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не може. З огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення позивачем причин, що зумовили його відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт), отже, Верховний Суд не встановив порушення права позивача на працю, передбачене у статті 43 Конституції України. Верховний Суд погодився із висновками апеляційного суду, який врахував конкретні обставини справи та здійснив індивідуальний підхід до дій працівника та роботодавця.
Натомість у справі, що переглядається, судами встановлено, що застосування до позивача встановлених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми; фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи не встановлено.
 
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).
 
Суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що судові рішення в оскарженій частині ухвалені без дотримання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить залишити без задоволення; рішення та постанову судів попередніх інстанцій в оскарженій частині - без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка її подала.
 
Щодо клопотання про участь у судовому засіданні
 
Європейський суд з прав людини вказав, що процедура допуску скарг до розгляду та провадження виключно з питань права, на відміну від того, що стосується питань фактів, може відповідати вимогам статті 6 Конвенції, навіть якщо скаржнику не була надана можливість бути особисто заслуханим апеляційним чи касаційним судом, за умови, якщо відкрите судове засідання проводилось у суді першої інстанції і якщо суди вищої інстанції не мали встановлювати факти справи, а тільки тлумачити відповідні юридичні норми (ZHUK v. UKRAINE, № 45783/05, § 32, ЄСПЛ, від 21 жовтня 2010 року).
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу. У разі необхідності учасники справи можуть бути викликані для надання пояснень у справі.
 
У частині тринадцятій статті 7 ЦПК України передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи.
 
Тлумачення вказаних норм свідчить, що виклик учасників справи для надання пояснень у справі вирішується Верховним Судом з урахуванням встановленої необхідності таких пояснень. 
 
Оскільки Верховним Судом не приймалось рішення про виклик осіб, які беруть участь у справі, для надання пояснень, і така необхідність відсутня, тому в задоволенні клопотання АТ «Укрзалізниця» необхідно відмовити.
 
Керуючись статтями 7, 400, 401, 402, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
У задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Українська залізниця»про участь у судовому засіданні відмовити.
 
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.
 
Рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 23 травня 2023 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року у частині задоволених вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                   М. М. Русинчук

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков