ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2023 року
м. Київ
Справа № 742/2528/22
Провадження № 51 - 3966 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12022270330000660 від 05 серпня 2022 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджено:
-          за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;
-          за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк                3 роки. 
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з моменту його затримання 17 серпня 2022 року по 23 серпня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у виді не цілодобового домашнього арешту,  з покладенням відповідних обов`язків, визначених в ухвалі Прилуцького міськрайонного суду від 23 серпня 2022 року, та забороною ОСОБА_6 залишати кожного дня місце проживання в будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з 08 години до 17 години.
Стягнуто з ОСОБА_6 3 209 грн. 26 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат, понесених на проведення експертиз у даному кримінальному провадженні.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановлені час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту.
10 серпня 2022 року в період часу з 15-00 по 15-20, перебуваючи по вул. Шевченка, в с. Сергіївка, Прилуцького району, ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 1 200 гривень два паперових згортка з вмістом в середині подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, № СЕ-19/125-22/5569-НЗПРАП від 16.08.2022 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 11,979 г та 1,968 г.
В подальшому, 17 серпня 2022 року ОСОБА_6 у період часу з 17 год. 00 хв. до                       17 год. 15 хв. умисно, діючи з корисливих мотивів, домовившись під час телефонної розмови з ОСОБА_8 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 1 200 гривень, повторно, збув останньому паперовий згорток з вмістом в середині подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, №СЕ-19/125-22/5794-НЗПРАП від 29.08.2022 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 10,120 г.
У невстановлений час, місці та спосіб ОСОБА_6 придбав рослини коноплі, які, сприймаючи як особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, переніс до місця проживання та незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту. 17 серпня 2022 року в період часу з 19-34 по 20-23 під час проведення огляду господарства, належного ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у вигляді стебел із листями та верхівками, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, №СЕ-19/125- 22/5794-НЗПРАП від 10.09.2022, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 572,7 г., що є великим розміром, яку ОСОБА_6 зберігав для власних потреб без мети збуту.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 04 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор вказує на допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, у зв`язку із чим просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і його особі внаслідок м`якості. На думку прокурора, апеляційний суд не навів в ухвалі обґрунтованого і належного мотивування підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, та не мотивував свого висновку про те, чому призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370, ст. 419 ч. 2 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
В запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_6 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. Також засуджений зазначив, що сторона захисту просить розглядати касаційну скаргу без їх участі.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При цьому відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. 
Як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Врахував суд також і дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, після початку військового вторгнення рф відразу вступив до місцевої територіальної оборони, згідно медичних довідок на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, та дійшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 307 ч. 2 КК України, застосувавши положення ст. 69 ч. 1 КК України. 
Отже, доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до                           ОСОБА_6 ст. 69 КК України є необґрунтованими та в цій частині касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Прилуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , оскаржив його в апеляційному порядку до Чернігівського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу. 
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі ОСОБА_6 внаслідок м`якості. Прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України, і призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                  6 років з конфіскацією майна. Також, крім іншого, зазначав, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та того, яким чином призначення покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням досягне мети покарання, сприятиме виправленню ОСОБА_6 та буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. 
Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги про невмотивованість вироку в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, прокурор вказав, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема зазначив, що суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України одночасно із застосуванням ст. 69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених            ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та нетяжким злочинами відповідно, а також наявність у діях ОСОБА_6 корисливого мотиву. Прокурор також звернув увагу на конкретні обставини скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та великий розмір вилученого у нього наркотичного засобу. Посилаючись на практику касаційного кримінального суду, прокурор вказав на недопустимість одночасного застосування до ОСОБА_6 положень ст. ст. 69, 75 КК України із врахуванням одних і тих же встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження. 
Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України,  їх ретельно не перевірив та прийняте рішення належним чином не мотивував. 
З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і таким, що не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і його особі та є м`яким, а касаційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора -задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_10 	ОСОБА_3