постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
14 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 486/72/20
провадження № 51-3097км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                                         
потерпілого                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),         
засудженого                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),          
захисника                                       ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 вересня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 12019150120000567 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Доманівка Доманівського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 1          ст. 185 Кримінального кодексу України  (далі - КК), та
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Підгородна Первомайського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 вересня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Миколаївського апеляційного суду               від 28 лютого 2023 року, визнано винуватими та засуджено:
ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, за ч. 1 ст. 185 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено таке у виді позбавлення волі на строк 13 років;
ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат та долі речових доказів.
Цивільний позов потерпілого    ОСОБА_6 задоволено частково.
Стягнуто на користь ОСОБА_6 солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно,             17 671,64 грн та 300 000 грн, а також, з кожного окремо по 5000 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.
Районний суд установив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 17 серпня 2019 року близько 02:00 між будинками АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та діючи узгоджено і конклюдентно за попередньою змовою між собою, з метою реалізації умислу спрямованого на спричинення смерті потерпілому ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, використовуючи заздалегідь заготовлені ними фрагмент дерев`яної палиці (держак) та дерев`яну ніжку від стола, а також руками і ногами, завдали останньому не менше трьох ударів в голову, та не менше семи ударів по тулубу і кінцівках, заподіявши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень від яких він помер, не приходячи до тями, ІНФОРМАЦІЯ_3 у реанімаційному відділенні                   КЗ «Южноукраїнська міська лікарня».
Крім цього, 17 серпня 2019 року близько 02:00 ОСОБА_7 з метою обернення чужого майна на свою користь непомітно для ОСОБА_10 підняв із землі (таємно викрав) належний потерпілому мобільний телефон «Sony Xperia Z3», який випав у нього з кишені під час заподіяння тілесних ушкоджень, вартістю                   800 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У поданих касаційних скаргах: 
- прокурор ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, просить змінити постановлені судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч. 1           ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 185 КК та виключити з судових рішень вказівку на застосування ч. 1 ст. 70 КК. Вважати останнього  засудженим  за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На обґрунтування своєї позиції зазначає, що на день апеляційного розгляду справи  28 лютого 2023 року сплинули строки давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого          ч. 1 ст. 185 КК і цей суд повинен був роз`яснити йому право на звільнення від покарання за вчинення цього проступку, як того вимагають норми ст. 49 КК.
Тому прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);
- захисник ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування цих вимог зазначає, що розгляд справи в судах обох інстанцій був проведений з порушенням принципу презумпції невинуватості, а вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину не доведена «поза розумним сумнівом».
Вказує, що без оцінки судів залишилися показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що після падіння потерпілого на землю ОСОБА_7 припинив його бити, а після того, як засуджені пішли з місця події потерпілий намагався встати. Звертає увагу, що судами не надано належної оцінки тому факту, що місце, де відбувалися події, а саме бійка між ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 не відповідає місцю, де був виявлений потерпілий медичними працівниками.
На думку захисника, при проведенні огляду місця події від 18.08.2019 кв. АДРЕСА_4 , було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки фактично був проведений обшук, який проводився без згоди власника та квартиронаймача, а проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді є безумовним порушенням права власника на недоторканість житла. Тому цей протокол огляду місця події є недопустимим доказом у кримінальному провадженні і відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими доказами у справі слід вважати всі інші докази отримані за допомогою речей вилучених під час проведення цієї слідчої дії. 
Стверджує, що ОСОБА_7 не бажав смерті потерпілого ОСОБА_10 , оскільки наносив удари хаотично під час бійки з потерпілим, тобто дії засудженого ОСОБА_7 не були односторонніми.  
Вважає, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не перевірив ретельно доводів, наведених у апеляційних скаргах сторони захисту, та не дав на них умотивованих відповідей, а тому ухвалене цим судом рішення не є законним, обґрунтованим та  вмотивованим, таким, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджений і захисник вимоги касаційних скарг підтримали.  
Прокурор та потерпілий підтримали касаційну скаргу сторони обвинувачення і заперечили проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, дійшла висновку про таке. 
Згідно зі ст. 438 КПК суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час касаційної перевірки цих рішень Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_10 , за встановлених судом обставин є правильними.
Встановлені місцевим судом фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: на показаннях засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також протоколах: огляду місця події від 17 серпня 2019 року з фототаблицями (міжбудинкова територія бульварів  Шкільного, Цвіточного в напрямку проспекту Соборності), огляду предмету  від 17 серпня 2019 року (у відділенні лікарні - речей потерпілого), огляду місця події від 18 серпня 2019 року з фототаблицями (технічне приміщення де ОСОБА_7 сховав телефон потерпілого), огляду приміщення від 18 серпня 2019 року - квартири ОСОБА_9 (де було виявлено та вилучено дерев`яну ніжку від стола, металеву частину господарської сапки із фрагментом відламаного в ній дерев`яного руків`я, кросівки «Adidas» та фрагменти еластичних бинтів зі слідами речовини бурого кольору), пред`явлення особи до впізнання від 18 серпня 2019 року (в ході якого свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 і ОСОБА_16 впізнали ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ), огляду від ІНФОРМАЦІЯ_3 (в реанімаційній залі оглянуто труп потерпілого ОСОБА_10 ), слідчого експерименту від 18 вересня 2019 року проведеного з ОСОБА_9 , висновках експертиз: судово-медичної                   від 27 вересня 2019 року № 2081 (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 ), молекулярно-генетичної від 06 грудня 2019 року №921 (за висновками якої кров на кросівках вилучених під час огляду квартири ОСОБА_9 належить ОСОБА_10 ), трасологічної від 20 листопада 2019 року № 615, товарознавчої від 17 вересня 2019 року (щодо вартості телефону потерпілого), та інших доказах у своїй сукупності.
Суд повністю дослідив надані сторонами докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку та дав їм належну правову оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення засудженим та правильно кваліфікував їхні дії за  п. 12 ч. 2 ст. 115 КК. 
Не погодившись із вироком сторони подали на нього апеляційні скарги, доводи апеляційних скарг сторони захисту є аналогічними тим, що наведені захисником  у касаційній скарзі, а прокурор у апеляційній скарзі просив вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженим більш суворе покарання.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Під час перевірки апеляційних скарг апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені цим судом з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про безпідставність апеляційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. 
За правилами статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих  Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Зі змісту протоколу огляду від 18 серпня 2019 року в матеріалах провадження вбачається, що ця слідча дія була проведена за місцем проживання ОСОБА_9 з дозволу останнього із дотриманням статей 104, 105, 106, 223, 234, 237 КПК,  за участю захисника ОСОБА_22 , експерта ОСОБА_23 , понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , жодних зауважень щодо ходу цієї слідчої дії від сторін не надходило (т. 2, а. к. п. 46-58).
Крім цього, як убачається з власноручно написаної заяви ОСОБА_9                     від 18 серпня 2019 року, останній добровільно та без будь-якого примусу видав працівникам поліції дерев`яну палицю, якою завдавали ударів ОСОБА_10 та кросівки зі слідами речовини бурого кольору (т. 2, а. к. п. 45). 
Ухвалою слідчого судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області  від 20 серпня 2019 року було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно вилучене під час огляду житла ОСОБА_9 18 серпня 2019 року, а саме: джинсові шорти з ременем, шкіряну курточку, футболку чорного кольору, кросівки «Adidas» (зі слідами РБК),дерев`яну ніжку від стола, металеву частину господарської сапки із фрагментом відламаного дерев`яного руків`я, еластичний бинт білого кольору (зі слідами РБК) (т. 2, а. к. п . 77-78).
З огляду на це, підстав для визнання недопустимими доказами протоколу огляду             від 18 серпня 2019 року проведеного за місцем проживання ОСОБА_9 та усіх похідних від нього доказів, Суд не вбачає. 
Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи від 27 вересня 2019 року               № 2081, у потерпілого ОСОБА_10 було виявлено численні крововиливи та садна на обличчі, рани в області правої брови та тім`яної області голови, перелом кісток основи та склепіння черепа, субдуральний (під тверду мозкову оболонку) крововилив по зовнішній поверхні правої лобно-скронево-тім`яної частки, ділянки забою речовини головного мозку в лобній частці справа та в тім`яній частці зліва, розтрощення речовини мозку в правій частці, субарахноїдальні (під м`яку мозкову оболонку) крововиливи по зовнішній поверхні правої лобної та лівої тім`яної частки, рана верхньої губи справа, численні синці та садна на правій передній та лівій задній поверхнях тіла та кінцівок, крововиливи в м`язах передньої черевної стінки справа.
Всі тілесні ушкодження мають ознаки прижиттєвих, характер та розташування тілесних ушкоджень: численних синців та саден, в тому числі й на обличчі, тілі та кінцівках, забійної рани губи, крововиливів в м`язи черевної стінки, утворились від численних (щонайменше семи) ударних впливів тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, якою могла бути поверхня кулака руки або взутої ноги. Характер та розташування тілесних ушкоджень у вигляді забійних ран голови, крововиливу в м`які тканини голови, перелом кісток основи та склепіння черепа з утворенням субдурального та субарахноїдалього крововиливів із ділянкою забою та розтрощення речовин мозку та крововиливи на зовнішній поверхні правої і верхньої кінцівки та черевної стінки справа утворились від ударного впливу тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, поздовжньої форми.
Смерть ОСОБА_10 настала від відкритої черепно - мозкової травми, забійних ран голови, переломів кісток склепіння та основи черепа, субдурального (під тверду мозкову оболонку) та субарахноїдального (під м`яку мозкову оболонку) крововиливів з ділянками забою та розтрощення речовин мозку з вклиненням його стовбурових відділів у великий потиличний отвір. Кількість ударів в голову - не менше трьох.
ОСОБА_10 після спричинення йому тілесних ушкоджень не міг здійснювати самостійно активні дії, чинити опір (самооборону), пересуватися та кричати.
Крім того, як убачається з цього висновку, ОСОБА_10 поступив у КЗ «Южноукраїнська міська лікарня» без свідомості «кома 4-5 балов», що узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , про те, що прибувши за викликом, на місці події ними було виявлено потерпілого                        ОСОБА_10 без свідомості, у вкрай важкому стані в неприродній позі в калюжі крові.
З юридичної точки зору для відмежування умисного вбивства (ст. 115 КК) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК),  беруться до уваги докази щодо змісту та спрямованості умислу винного. Питання про умисел вирішується з урахуванням усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, і його способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації заподіяних тілесних ушкоджень та причин припинення посягання. При цьому, згідно з усталеною правозастосовною практикою, у тому числі відповідно до роз`яснень  наведених у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого  2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», основним критерієм є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві на відміну  від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, її настання  охоплюється умислом винного.
Відповідно до змісту ст. 24 КК умисел поділяється на прямий та непрямий. Вирішуючи питання, який саме вид умислу мав місце у конкретному випаду, слід враховувати три ознаки, які характеризують психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільне небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме припущення їх настання. Перші дві ознаки (усвідомлення і передбачення) характеризують процеси, які відбуваються у психіці суб`єкта і тому складають інтелектуальний момент (елемент, компонент) умислу. Третя ознака (бажання чи свідоме припущення наслідків) характеризує вольову сферу особи й утворює вольовий момент умислу.
За спрямованістю діяння і конкретизацією бажаного наслідку умисел поділяють на визначений (конкретизований), невизначений (неконкретизований).
Суд погоджується з висновками судів нижчих інстанції про те, що поведінка ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , їхні дії, механізм, характер, спосіб завдання, кількість і сила ударів у голову потерпілого безумовно вказують на спрямованість їхніх дій на позбавлення життя останнього. Про бажання спричинити потерпілому саме смерть свідчить також і той факт, що  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не припинили свої протиправні дії після того, як потерпілий намагався втекти від них, ОСОБА_7 наздогнав його, а коли той впав на землю, стрибнув обома ногами на голову потерпілого, після чого обоє з місця вчинення злочину втекли. 
Призначене судом першої інстанції засудженим покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначених у статтях 50 та 65 КК і є необхідним й достатнім для їхнього виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. 
Разом із тим, Суд вважає слушними доводи прокурора щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 49 КК в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, з огляду на таке.
Згідно з правилами ст. 12 КК в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі - Закону № 2617-VIII) кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185 КК, віднесено до кримінальних проступків.
Положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у редакції Закону № 2617-VIII передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК вчинено          ОСОБА_7 17 серпня 2019 року, отже станом на 28 лютого 2023 року, тобто на день апеляційного розгляду, сплинув строк давності притягнення            останнього до відповідальності за його вчинення.
Свою вину у таємному викраденні мобільного телефону, який належав потерпілому, ОСОБА_7 в суді визнав.  
Ці обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, а тому ухвалене апеляційним судом рішення не може вважатися таким, що постановлено з додержанням вимог статей 370, 419 КПК.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судових рішень судом касаційної інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково та відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення в частині покарання призначеного ОСОБА_7 змінити.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 вересня                2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 звільнити ОСОБА_7 від  кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Виключити з судових рішень посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                ОСОБА_3