Постанова
Іменем України
 
04 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 521/6288/19
провадження № 61-7920св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Комунальне підприємство «Міське капітальне будівництво», 
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Губської Христини Юріївни на постанову Одеського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року у складі колегії суддів: Лозко Ю. П., Кострицького В. В., Назарової М. В., 
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви 
 
У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який уточнив у процесі розгляду справи, до Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» (далі - КП «Міське капітальне будівництво») про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку, стягнення грошової компенсації за матеріальну допомогу на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань.
 
Позов мотивований тим, що позивач працював на посаді головного інженера в КП «Міське капітальне будівництво». Наказом відповідача від 03 квітня 2019 року № 27 його було звільнено з роботи за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Вважає своє звільнення незаконним, оскільки він не писав ніякої заяви і між сторонами не було домовленості про таку підставу припинення трудового договору.
 
ОСОБА_1 просив:
 
визнати незаконним та скасувати наказ КП «Міське капітальне будівництво»від 03 квітня 2019 року № 27 про його звільнення з посади начальника виробничо-технічного відділу з 04 квітня 2019 року;
 
поновити його на посаді головного інженера КП «Міське капітальне будівництво»;
 
стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 квітня 2019 року і по день поновлення його на роботі;
 
стягнути з КП «Міське капітальне будівництво» на свою користь грошову компенсацію за 8 днів невикористаної відпустки за 2017 рік та грошову компенсацію за матеріальну допомогу на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 02 червня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
 
Рішення місцевого суду мотивоване тим, що позивачем не доведено, що оспорюваний наказ роботодавця складався за підробленою від його імені заявою про звільнення та що ця заява особисто ним, ОСОБА_1 , не підписувалася та не подавалася. Вимога про стягнення грошової компенсації за 8 днів невикористаної відпустки, яка складається з 3 днів додаткової відпустки та 5 днів невикористаної відпустки за 2017 рік, не підлягає задоволенню, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивач має на утриманні неповнолітніх дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А 1 групи, і що ним не була використана надана згідно з наказом відповідача від 08 грудня 2017 року відпустка в кількості 5 днів з період з 18 по 22 грудня 2017 року або що цей наказ є фіктивним. Також  ОСОБА_1 не надано доказів того, що за час роботи в КП «Міське капітальне будівництво» він звертався до адміністрації підприємства із заявами про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік, тоді як чинним законодавством не передбачена виплата такої допомоги після звільнення працівника. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Одеського апеляційного суду від 22 березня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 02 червня 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Міське капітальне будівництво» від 03 квітня 2019 року № 27 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника виробничо-технічного відділу за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
 
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що звільнення позивача 03 квітня 2019 року за угодою сторін відбулося з порушенням норм КЗпП України, оскільки заява ОСОБА_1 не містить конкретної дати звільнення працівника. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про: поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку, стягнення грошової компенсації за матеріальну допомогу на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань, суд апеляційної інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 станом на день звільнення займав посаду начальника виробничо-технічного відділу, однак у позовній заяві просив поновити його на посаді головного інженера КП «Міське капітальне будівництво», яка не є попередньою роботою у розумінні положень частин першої та другої статті 235 КЗпП України. 
 
Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції
 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 жовтня 2022 року касаційні скарги КП «Міське капітальне будівництво» та представника ОСОБА_1 - адвоката Губського А. В. задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного суду від 22 березня 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до КП «Міське капітальне будівництво» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку, стягнення грошової компенсації за матеріальну допомогу на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В решті постанову Одеського апеляційного суду від 22 березня 2022 року залишено без змін. 
 
Судове рішення суду касаційної інстанції мотивоване тим, що звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просив поновити його на посаді головного інженера КП «Міське капітальне будівництво», незважаючи на те, що вказану посаду позивач перестав обіймати 01 березня 2019 року. Разом з тим системний аналіз приписів статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку. Використовуючи своє право на доступ до суду, гарантоване статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ОСОБА_1 , у зв`язку із незаконним його звільненням, що також встановлено Верховним Судом, просив поновити його на роботі. Зазначення не правильно назви посади, на яку ОСОБА_1 просить його поновити, за умови встановлення незаконного його звільнення із займаної посади, не може бути підставою для відмови у задоволенні вимог про поновлення на роботі, оскільки не буде відповідати імперативній нормі статті 235 КЗпП України. За таких обставин апеляційний суд зробив неправильний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, проявивши надмірний формалізм, а відтак оскаржуване судове рішення в цій частині підлягає скасуванню з передачею справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Оскільки вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку, стягнення грошової компенсації за матеріальну допомогу на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань є похідними від вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі, оскаржуване судове рішення в цій частині також підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Одеського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 02 червня 2020 року в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 до КП «Міське капітальне будівництво» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано і ухвалено в цій частині нове судове рішення про задоволення вказаних позовних вимог. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника виробничо-технічного відділу у КП «Міське капітальне будівництво» з 04 квітня 2019 року. Стягнуто з КП «Міське капітальне будівництво» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 830 525,12 грн, з наступним вирахуванням з цієї суми обов`язкових зборів та платежів. Рішення місцевого суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КП «Міське капітальне будівництво» про стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку, стягнення грошової компенсації за матеріальну допомогу на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань залишено без змін. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника виробничо-технічного відділу у КП «Міське капітальне будівництво» та стягнення середнього заробітку в межах платежів за один місяць. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
 
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що як вбачається з матеріалів справи позивач станом на день звільнення займав посаду начальника виробничо-технічного відділу, на яку він був переведений з посади головного інженера з 01 березня 2019 року на підставі наказу директора КП «Міське капітальне будівництво» від 25 лютого 2019 року № 14. В уточнених позовних вимогах ОСОБА_1 просив поновити його на посаді головного інженера КП «Міське капітальне будівництво», незважаючи на те, що, як зазначено вище, вказану посаду він перестав обіймати 01 березня 2019 року. Водночас, невірне зазначення назви посади, на яку ОСОБА_1 просить його поновити, за умови встановлення незаконного його звільнення із займаної посади, не може бути підставою для відмови у задоволенні вимог про поновлення на роботі, оскільки не буде відповідати імперативній нормі статті 235 КЗпП України. Отже позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення його на роботі підлягають задоволенню з вищевказаних підстав. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). ОСОБА_1 звільнений з роботи 03 квітня 2019 року, а згідно з довідкою-розрахунком КП «Міське капітальне будівництво» середньоденна заробітна плата позивача складає 815,84 грн. Обставин щодо розгляду позовної заяви ОСОБА_1 про поновлення на роботі більше одного року з вини останнього судом не встановлено. Отже з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 квітня 2019 року по день винесення судового рішення в цій справі, тобто по 04 квітня 2023 року, в сумі 830 525,12 грн (815,84 грн х 1018 днів вимушеного прогулу, з яких 723 дні охоплюються періодом з 04 квітня 2019 року по 23 лютого 2022 року, а 295 днів - з 24 лютого 2022 року по 04 квітня 2023 року) з наступним вирахуванням з цієї суми обов`язкових зборів та платежів. Разом з тим колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення грошової компенсації за матеріальну допомогу на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань та грошової компенсації за 8 днів невикористаної відпустки, зазначивши, що при вирішенні спору в цій частині суд дав належну правову оцінку наявними у справі доказами, тоді як доводи апеляційної скарги не спростовують цих висновків і не свідчать про порушення судом норм матеріального та процесуального права.
 
Аргументи учасників 
 
У травні 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Губська Х. Ю. подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати постанову Одеського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року в частині стягнення з КП «Міське капітальне будівництво» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 830 525,12 грн і ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути з КП «Міське капітальне будівництво» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 172 043,76 грн, з наступним вирахуванням із зазначеної суми обов`язкових зборів та платежів, а в решті оскаржувану постанову - залишити без змін. 
 
На обґрунтування підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, представник заявника зазначила, що апеляційний суд не врахував правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 22 липня 2020 року у справі № 641/2269/17. Проведений судом апеляційної інстанції розрахунок середнього заробітку не відповідає положенням Порядку № 100. У довідці-розрахунку КП «Міське капітальне будівництво» на виплату компенсації за невикористану відпуску при звільненні, яку суд безпідставно взяв за основу, середньоденна заробітна плата позивача в розмірі 815,84 грн визначена шляхом ділення середньомісячної заробітної плати за останні дванадцять календарних місяців роботи перед звільненням. Однак, з урахуванням вимог абзацу третього пункту 2, абзацу першого та третього пункту 8 розділу IV Порядку № 100, в даному випадку середньоденну заробітну плату позивача слід визначати шляхом ділення середньомісячної заробітної плати за останні два календарних місяці роботи перед звільненням на середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, а саме: 44 042,18 грн [сума заробітної плати за останні два календарних місяці перед звільненням: 22 596,87 грн за лютий 2019 року + 21 445,31 грн за березень 2019 року] / 40 робочих днів [20 робочих днів у лютому 2019 року + 20 робочих днів у березні 2019 року] = 1 101,05 грн. Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою те, що згідно з довідкою роботодавця про розмір заробітної плати від 25 липня 2019 року № 1, яка міститься в матеріалах цієї справи, у травні 2019 року відповідач здійснив перерахунок заробітної плати позивача за січень - березень 2019 року в сумі 3 066,76 грн. Відтак, середньоденний перерахунок заробітної плати позивача за січень - березень 2019 року становить додатково 50,27 грн (3 066,76 грн / (21 робочий день у січні 2019 року + 20 робочих днів у лютому 2019 року + 20 робочих днів у березні 2019 року). Отже, з урахуванням суми перерахунку середньоденна заробітна плата позивача складає 1 151,32 грн (1 101,05 грн + 50,27 грн), а розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (за період з 04 квітня 2019 року по 04 квітня 2023 року) - 1 172 043,76 грн (1 151,32 грн х 1018 днів вимушеного прогулу). 
 
Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди позивача у частині незадоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 341 518,64 грн (1 172 043,76 грн - 830 525,12 грн). В іншій частині постанова суду апеляційної інстанції не оскаржується, тому в касаційному порядку не переглядається.
 
У липні 2023 року КП «Міське капітальне будівництво» подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило залишити її без задоволення.
 
Відзив мотивований тим, що позивач не клопотав щодо надання розрахунків про нарахування заробітної плати. Представником позивача у касаційній скарзі був застосований неправильний розрахунок кількість робочих днів, який викладений і в постанові апеляційного суду, оскільки у розрахунковому періоді (вимушений прогул з 04 квітня 2019 року по 04 квітня 2023року), а саме у період з 24лютого 2022 року по 04квітня 2023 року в кількості 295 днів.Правильний розрахунок кількості робочих днів має бути наступним: з 04 квітня 2019 року по 23 лютого 2022 року - 723 дні з 24лютого 2022 року по 04 квітня 2023 року - 289 днів, а всього 1012 днів.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 червня 2023 року відкрито касаційне провадження в цій справі та витребувано її матеріали з Малиновського районного суду міста Одеси.
 
Ухвалою Верховного Суду від 01 серпня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
В обґрунтування підстави касаційного оскарження судового рішення представник ОСОБА_1 - адвокат Губська Х. Ю. вказала, що апеляційний суд не врахував правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 22 липня 2020 року у справі № 641/2269/17.
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що з 22 травня 2017 року ОСОБА_1 працював у КП «Міське капітальне будівництво» на посаді помічника директора з виробничо-технічних та кошторисних питань.
 
14 серпня 2018 року ОСОБА_1 було переведено на посаду головного інженера КП «Міське капітальне будівництво».
 
18 лютого 2019 року головний інженер ОСОБА_1 звернувся до директора КП «Міське капітальне будівництво» із заявою про переведення його на посаду начальника виробничо-технічного відділу названого підприємства.
 
Наказом директора КП «Міське капітальне будівництво» від 25 лютого 2019 року № 14 головного інженера ОСОБА_1 переведено з посади головного інженера на посаду начальника виробничо-технічного відділу з 01 березня 2019 року з посадовим окладом, згідно з штатним розписом.
 
Із вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під розписку, про що свідчить його підпис на зворотній стороні наказу.
 
Разом з тим, у трудовій книжці ОСОБА_1 відсутній запис про його переведення з посади головного інженера на посаду начальника виробничо-технічного відділу з 01 березня 2019 року.
 
Згідно із заявою ОСОБА_1 , зареєстрованою в КП «Міське капітальне будівництво» 03 квітня 2019 року за вх. № 14/03, позивач звернувся до директора названого підприємства щодо його звільнення з роботи за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
На підставі вказаної заяви, КП «Міське капітальне будівництво» видало наказ від 03 квітня 2019 року № 27 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника виробничо-технічного відділу за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України з 03 квітня 2019 року з проведенням належного розрахунку за нормами чинного трудового законодавства України та виплатою грошової компенсації за невикористану щорічну відпустку в кількості 40 календарних днів. Підстава: заява ОСОБА_1 .
 
Із вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під розписку, про що свідчить його підпис на зворотній стороні наказу.
 
Позиція Верховного Суду
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП).
 
Тлумачення змісту частини другої статті 235 КЗпП України свідчить про те, що при ухваленні рішення про поновлення працівника на роботі на орган, який розглядає трудовий спір - у даному випадку на суд, покладено обов`язок вирішити питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац третій пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).
 
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати час (пункт 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).
 
 8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. (пункт 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).
 
У постанові Верховного Суду від 10 листопада 2022 року в справі № 607/2071/17 (провадження № 61-2752св19) зазначено, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Згідно з Порядком № 100 середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював - виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково. Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період».
 
У справі, що переглядається:
 
позивач не погоджується із сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що у довідці-розрахунку КП «Міське капітальне будівництво» середньоденна заробітна плата позивача в розмірі 815,84 грн визначена шляхом ділення середньомісячної заробітної плати за останні дванадцять календарних місяців роботи перед звільненням. Однак середньоденну заробітну плату позивача слід визначати шляхом ділення середньомісячної заробітної плати за останні два календарних місяці роботи перед звільненням на середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства;
 
апеляційний суд залишив поза увагою те, що у довідці-розрахунку КП «Міське капітальне будівництво» на виплату компенсації за невикористану відпуску при звільненні середньоденна заробітна плата позивача в розмірі 815,84 грн визначена шляхом ділення середньомісячної заробітної плати за останні дванадцять календарних місяців роботи перед звільненням, тоді як з урахуванням вимог Порядку № 100 середньоденну заробітну плату позивача слід визначати шляхом ділення середньомісячної заробітної плати за останні два календарних місяці роботи перед звільненням на середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства;
 
апеляційний суд зробив висновок, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 квітня 2019 року до дня ухвалення судового рішення в цій справі, тобто до 04 квітня 2023 року, у розмірі 830 525,12 грн (815,84 грн х 1 018 днів вимушеного прогулу, з яких 723 дні охоплюються періодом з 04 квітня 2019 року до 23 лютого 2022 року, а 295 днів - з 24 лютого 2022 року до 04 квітня 2023 року);
 
проте апеляційний суд не звернув уваги на те, що кількість робочих днів у період з 24 лютого 2022 року до 04 квітня 2023 року становить 288 днів. 
 
За таких обставин проведений апеляційним судом розрахунок середнього заробітку не відповідає положенням Порядку № 100.
 
Тому суд апеляційної інстанції зробив передчасний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 341 518,64 грн.
 
Суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Тому постанову апеляційного суду в оскарженій частині належить скасувати та передати справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині ухвалена із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить задовольнити частково; постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати та передати справу у цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Висновки за результатами розподілу судових витрат
 
У постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції (підпункт «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України).
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено такий висновок, що «якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
Тому розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Губської Христини Юріївни задовольнити частково.
 
Постанову Одеського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року у частині незадоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 341 518,64 грн скасувати та передати справу у цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Одеського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року у скасованій частині втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                   В. І. Крат

Судді:                                                                             Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук