ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 444/2475/19
провадження № 51-2340км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 березня 2023 року щодо  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соснівка Волинської обл., жителя м. Львова.
Обставини справи 

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та з конфіскацією майна.
2.  Суд визнав доведеним, що за обставин, детально викладених у вироку, засуджений, будучи директором Львівського комунального підприємства «Збиранка» (далі - ЛКП «Збиранка»), протягом березня-квітня 2019 року вимагав та отримав від засновника ТзОВ «Гал Партс» ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 407 200 грн за те, щоб не створювати останньому штучних перешкод при виконанні договору про закупівлю вапна гашеного (пушонки).
3.  Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін. 
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
5.  Доводи касаційних скарг зводяться до такого:
-       суд розглянув клопотання сторони захисту про недопустість ряду доказів не в нарадчій кімнаті і безпідставно відмовив у їх задоволенні;
-       порушено таємницю нарадчої кімнати при постановленні ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 28 січня 2019 року, оскільки рукописний текст в ній виконано іншою особою, а тому результати цієї НСРД є недопустимими доказами;
-       суд безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту про призначення почеркознавчої експертизи;
-       дії засудженого є наслідком провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів;
-       засуджений не підписував та не завіряв печаткою підприємства товарно-транспортні накладні, які підтверджують факт отримання вапна;
-       суд залишив поза увагою той факт, що фрагмент усного мовлення на звукозаписі НСРД не належить засудженому;
-       під час затримання на руках засудженого не виявлено слідів спецхімпрепарату «Светлячок-М»;
-       під час обшуку робочого кабінету засудженого було порушено його право на захист;
-       відомості про вчинене кримінальне правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) раніше, ніж оголошено про відкриті торги та визначено переможця за результатами їх проведення;
-       відсутня правова основа виготовлення стрічки, якою перев`язувались імітаційні кошти та їх упакування;
-       посадові особи ТзОВ «Гал Партс» та головуючий суддя в суді першої інстанції були залежними від органів досудового розслідування та прокуратури у зв`язку з наявністю ряду кримінальних проваджень.
Позиції  учасників судового провадження

6.  Сторона захисту підтримала доводи касаційних скарг, просила їх задовольнити. 
7.  Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг і просила залишити оскаржувані рішення без зміни.
8.  Засуджений надав письмові доводи в яких просив скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Оцінка Суду

9.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення.
Щодо розгляду клопотань сторони захисту про недопустимість доказів 

10.  Сторона захисту зазначає, що районний суд до виходу в нарадчу кімнату ухвалами від 22 липня та від 06 серпня 2020 року відмовив у задоволенні клопотань захисника про визнання недопустимими результатів обшуку від 01 квітня 2019 року та відомостей, що містяться в протоколі виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів та протоколі за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29 березня 2019 року.
11.  Суд вважає необґрунтованим цей довід сторони захисту.
12.  В спірних ухвалах суд першої інстанції мотивував відмову у задоволенні вказаних клопотань тим, що відповідно до статті 89 КПК вирішить питання допустимості доказів під час ухвалення судового рішення, тому їх вирішення на стадії судового розгляду, коли були заявлені ці клопотання, є передчасним.
13.  В подальшому суд першої інстанції вирішив питання допустимості цих доказів у вироку та навів детальну аргументацію своїх висновків. 
14.  Сторона захисту обґрунтовувала недопустимість результатів обшуку від 01 квітня 2019 року тим, що обшук проводився за участі оперативних працівників за відсутності доручення прокурора на їх залучення до цієї слідчої дії. Суд першої інстанції дійшов висновку, що це не дає підстав визнавати результати обшуку недопустимим доказом.
15. Суд уже зазначав, що залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення^[1]. У зв`язку з цим Суд вважає вказаний довід сторони захисту необґрунтованим.     
16.  Також сторона захисту вважала, що результати обшуку є недопустимими, оскільки в ухвалі слідчого судді відсутня інформації щодо кабінетів, у яких дозволено обшук, та відомостей щодо осіб, у користуванні яких перебувають кабінети.
17.  Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що відсутність в ухвалі слідчого судді таких відомостей не може бути підставою для недопустимості результатів обшуку. 
18.  Суд погоджується з таким висновком. Відповідно до частини 2 статті 235 КПК в ухвалі про дозвіл на обшук зазначаються відомості про володіння особи або частину володіння особи, які мають бути піддані обшуку. Зазначення в ухвалі всього володіння означає, що суд дозволив провести обшук у будь-якій частині цього володіння.
19.  Крім цього, засуджений, як директор володільця приміщення, не заперечував проти проведення за його участю обшуку приміщень, що засвідчив своїм підписом в протоколі обшуку від 01 квітня 2019 року.
20.  Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій про визнання вказаних доказів допустимими.
Щодо порушенням таємниці нарадчої кімнати та допустимості результатів НСРД

21.  Сторона захисту вважає, що результати НСРД є недопустимими доказами, оскільки рукописний текст ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду від 28 січня 2019 року про надання дозволу на проведення НСРД виконаний не суддею, а іншою особою.
22.  Стороною захисту не оспорюється, що слідчий суддя ухвалив таке рішення та підписав його.
23.  Таким чином, незалежно від технічних аспектів виготовлення спірної ухвали, НСРД проводилося на підставі рішення, ухваленого компетентним суддею.
24.  За таких обставин Суд не вважає, що при проведенні НСРД допущені порушення, які зумовлюють визнання доказів недопустимими.
25.  У зв`язку з цим висновком, Суд не вважає за необхідне розглядати доводи сторони захисту, що стосуються відмови у проведенні почеркознавчої експертизи рукописних записів, оскільки результати такої експертизи не могли позначитися на висновку щодо допустимості результатів НСРД.
Щодо допустимості протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 01 квітня 2019 року 

26.  Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про допустимість протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 01 квітня 2019 року. Посилання сторони захисту на відсутність інформації про походження стрічки, якою були перев`язані імітаційні кошти, не вказує на порушення будь-яких правил допустимості доказів.
27.  Оскільки стороною захисту не оспорювався факт вилучення при обшуку саме тих імітаційних грошей, які були ідентифіковані з метою їх використання під час НСРД, суд не вважав доводи сторони захисту, які стосувалися цієї стрічки, достатніми для того, щоб поставити під сумнів достовірність цих доказів.
28.  Суд не вбачає підстав ставити під сумнів ці висновки судів попередніх інстанцій.
Щодо провокації злочину

29.  Суд відхиляє доводи сторони захисту, що стосуються провокації злочину працівниками правоохоронних органів.
30.  Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
31.  Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питання, чи було б вчинено злочин без втручання правоохоронних органів. Для цього слід оцінити, чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо.
32.  Слід врахувати, що жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.^[2]
33.  Суди попередніх інстанцій відхилили доводи сторони захисту щодо провокації злочину. В касаційній скарзі сторона захисту посилалася на те, що ініціатива спілкування із засудженим виходила від ОСОБА_8 . 
34.  Суд зазначає, що сам по собі той факт, що у більшості випадків саме ОСОБА_8 телефонував засудженому, не має вирішального значення. Суди правильно оцінили цей факт у контексті всіх обставин справи, включаючи зміст розмов між засудженим і ОСОБА_8 і інші обставини. Суд першої інстанції надав детальну аргументацію, з посиланням на конкретні докази своєму висновку про відсутність ознак провокації у цьому випадку, зокрема, відсутність доказів заздалегідь упередженого ставлення правоохоронних органів до засудженого, пасивна поведінка свідка ОСОБА_8 , відсутність вирішального впливу з боку ОСОБА_8 та правоохоронних органів на виникнення мотивів для вчинення ОСОБА_6 злочинних дій і доводи касаційних скарг не дають підстав Суду ставити ці висновки під сумнів.
Щодо порушення права на захист під час обшуку

35.  Суд також відхиляє доводи касаційних скарг про порушення права засудженого на захист під час проведення обшуку.
36.  Цей обшук дійсно був проведений без участі захисника. Однак Суд зазначає, що в обґрунтування винуватості засудженого не були використані будь-які його твердження, зроблені під час цього обшуку. Таким чином, доводи сторони захисту зводяться до питання допустимості інших доказів, отриманих під час обшуку.
37.  Суд не вважає, що відсутність захисника під час обшуку приміщень тягне за собою недопустимість отриманих під час цієї слідчої дії доказів. Суд у низці своїх рішень сформулював підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, і вважав, що присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на допустимості отриманих під час цієї дії результатів.^[3]
38.  Виходячи з цього, Суд зазначає, що за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності захисника у значенні частини 1 статті 87 КПК.
Щодо внесення відомостей до ЄРДР

39.  Сторона захисту стверджує, що у матеріалах справи відсутні дані про те, чому відомості про вчинене кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР раніше, ніж оголошено про відкриті торги та визначено переможця за результатами їх проведення
40.  Як вбачається з матеріалів справи, 10 січня 2019 року на підставі матеріалів управління Служби безпеки України у Львівській області, що стосувалися можливої розтрати службовими особами коштів ЛКП «Збиранка» та пов`язаного з цим отримання неправомірної вигоди, до ЄРДР було внесено відомості за № 12019140000000023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 191 та частиною 3 статті 368 КК.
41.  Суд не вбачає порушень у таких діях органів досудового розслідування, а сторона захисту в касаційній справі не пояснила, яким чином ця обставина впливає на правильність висновків судів попередніх інстанцій.
Щодо залежності посадових осіб ТзОВ «Гал Партс» та головуючого судді в суді першої інстанції від органів досудового розслідування та прокуратури

42.  Доводи сторони захисту про те, що головуючий суддя в суді першої інстанції та свідки у справі є залежними від органів досудового розслідування та прокуратури у зв`язку з наявністю ряду кримінальних проваджень колегія суддів вважає безпідставними.
43.  Так, сама по собі наявність ухвал у кримінальних провадженнях, в яких фігурують прізвища судді або свідків у даній справі не може свідчити про їх залежність від правоохоронних органів.
44.  Стороною захисту не наведено обґрунтованих доводів та не надано жодних підтверджень того, що вказані обставини будь-яким чином вплинули на хід досудового розслідування або прийняття рішення судом за результатами судового розгляду даної справи.
Щодо решти доводів 

45.  Сторона захисту стверджує, що засуджений не підписував і не завіряв печаткою товарно-транспортні накладні від 27 березня 2019 року. Однак, вказане твердження спростовується висновками експерта № 6/323 від 22 травня 2019 року та № 6/322 від 23 травня 2019 року, відповідно до яких підписи від імені засудженого виконані саме ним, а відбитки печатки ЛКП «Збиранка» нанесені оригінальною печаткою, що було враховано судами попередніх інстанцій.
46.  Враховуючи викладене, Суд вважає вказане твердження сторони захисту необґрунтованим. 
47.  Суд першої інстанції погодився з тим, що спірний фрагмент розмови зі словами «Чотириста тридцять дві», належить не засудженому, а його співрозмовнику. 
48.  У той же час сторона захисту не навела доводів тому, що помилка у авторстві саме цих слів якимось чином позначилася на правильності тлумачення змісту розмов між засудженим і ОСОБА_8 і їх доказовому значення. Тому Суд вважає необґрунтованим цей довід сторони захисту. 
49.  Сторона захисту стверджує, що на руках засудженого не виявлено спецхімпрепарату «Светлячок-М».
50.  Однак відповідно до висновку експерта № 2027 від 27 червня 2019 року спеціальна хімічна речовина «Светлячок-М» виявлена, зокрема, на поверхні дисків фільтрувального паперу, якими було проведено змиви з рук ОСОБА_6 , що також було враховано при постановленні оскаржуваних судових рішень. 
51.  Враховуючи викладене, Суд відхиляє вказаний довід касаційних скарг.
Узагальнення

52.  Отже, суд першої інстанції з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події кримінального правопорушення та винуватості засудженого. У Суду немає підстав ставити під сумнів оцінку судами попередніх інстанцій достовірності доказів, а також їх достатності для висновку про винуватість засудженого.
53.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
54.  Таким чином, у ході касаційного розгляду не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних рішень, а тому Суд вважає, що касаційні скарги сторони захисту належить залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та його захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                         ОСОБА_3 

^[1]     Постанова від 16 лютого 2022 року у справі № 758/5719/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/103487334;  

^[2]     Постанова від 03 жовтня 2023 року у справі № 758/15672/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734;   

^[3]     Постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95111164;  від 25 червня 2019 року у справі №  423/1766/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/82769623; від 08 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505741; від 29 жовтня 2019  року  у справі № 464/7974/15-к,  https://reyestr.court.gov.ua/Review/85443539.