ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2023 року
м. Київ
Справа № 759/20318/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/2515/2023
Провадження № 51 - 4762 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,     
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100080007247 від 10 жовтня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глибокий Каменського району Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01 вересня 
2022 року за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,  
за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 187 ч. 1, ст. 289 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2023 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців;
- за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6  призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
10 жовтня 2019 року приблизно о 10 годині 10 хвилин ОСОБА_6 в приміщенні роздягальні Київської гімназії східних мов № 1, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 25, таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Sigma», вартість якого становить 600 гривень, а також з кишені куртки ОСОБА_9 ключ з пультом сигналізації від автомобіля марки «Hundai IX 35» з державним номерним знаком НОМЕР_1 .
Того ж дня приблизно о 10 годині 15 хвилин ОСОБА_6 , рухаючись до виходу з приміщення зазначеної гімназії повторно таємно викрав зі столу вахтера ОСОБА_10 її мобільний телефон марки «Sigma», вартість якого становить 
500 гривень.
Того ж дня приблизно о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік приміщення Київської гімназії східних мов № 1, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 25, за допомогою раніше викрадених ключа з пультом сигналізації незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «Hundai IX 35» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 
14 жовтня 2019 року приблизно о 21 годині 33 хвилин ОСОБА_6 на першому поверсі приміщення під`їзду будинку 
АДРЕСА_2 зі столу (стійки) консьєржа повторно таємно викрав мобільний телефон марки «LG-X210ds», вартість якого становить 4  000 гривень.
Крім того, 15 жовтня 2019 року приблизно о 02 годині 50 хвилин ОСОБА_6 в приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_3 вчинив напад на консьєржа ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном, в ході якого, погрожуючи предметом, який зовні схожий на пістолет, та завдавши цим предметом кілька ударів по голові ОСОБА_11 , заволодів майном останньої, а саме жіночою сумочкою вартістю 150 гривень, в якій знаходились кошти в сумі 
320 гривень.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 травня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури 
ОСОБА_12 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість незастосування до ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна. Указує на те, що транспортний засіб було повернуто потерпілому працівниками поліції і ніякої заслуги ОСОБА_6 в цьому немає, а визнання ним вини носить формальний характер та спрямоване лише на уникнення суворого покарання. Крім того указує на те, що судом не було враховано, що ОСОБА_6 ніде не працює, є особою, яка вже притягувалась до кримінальної відповідальності. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належної оцінки всім конкретним доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставне непризначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого 
ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_13 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 187 ч. 1, ст. 289 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Прокурор також не оспорює у касаційній скарзі покарання, призначене за 
ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 187 ч. 1 КК України, та основне покарання, призначене за ст. 289 ч. 2 КК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому 
статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи про безпідставне непризначення ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна та про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України при перевірці доводів апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, є конфіскація майна.
Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються (ст. 59 ч. 1 КК України).
Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу 
(ст. 59 ч. 2 КК України).
Санкцією ст. 289 ч. 2 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
У кожному випадку призначення покарання за ст. 289 КК України необхідно обговорювати питання про доцільність застосування до винного додаткового покарання у виді конфіскації майна. При цьому, вирішуючи питання про призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким йому за ст. 289 ч. 2 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, та на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. 
Зазначав, що у даному кримінальному провадженні призначення 
ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна є обов`язковим, оскільки він вчинив зазначений тяжкий злочин з корисливих мотивів.
У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України додаткового покарання. При цьому суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який не працює, неодружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи за доводами апеляційної скарги прокурора правильність рішення суду першої інстанції щодо непризначення 
ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, з такими висновками суду першої інстанції обґрунтовано погодився та зазначив, що санкцією ст. 289 ч. 2 КК України таке додаткове покарання передбачено як альтернативне, а не обов`язкове. Апеляційний суд також врахував, що 
ОСОБА_6 визнав свою вину та розкаявся, залишив викрадений автомобіль, у зв`язку з чим потерпілий цивільний позов не заявляв.
Врахувавши всі зазначені обставини, апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 за 
ст. 289 ч. 2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора і скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 09 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                         ОСОБА_3