ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 грудня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/17080/23	
(суддя Юрков Е.О., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Шальєвої В.А.,     
          розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року у справі №160/17080/23 за позовом  Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробнича фірма «ПРОММЕТ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                        ВСТАНОВИВ:

          Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради 13 липня 2023 року звернувся до суду з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2023-03-14-004807-а, за предметом закупівлі «Послуги інтернет-провайдерів за користування Інтернетом, а саме; Послуга забезпечення доступу виконавчих органів Дніпровської міської ради до мережі Інтернет», оприлюднений в системі Рrozorro 03.07.2023 року.           Позов обґрунтовано тим, що жодним нормативно-правовим актом України не затверджені переліки, види, форма, кількість тощо документів, які повинен вимагати замовник для підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закіпівлі».
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року у задоволенні позову відмовлено повністю.           
          Рішення суду мотивовано тим, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-14-004807-а від 03.07.2023 року - є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню, оскільки учасником ТОВ науково-виробнича фірма «ПРОММЕТ» не було виконано вимоги тендерної документації в частині надання документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям.           
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що законодавство передбачає, що кількість критеріїв за ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та перелік документів для підтвердження відповідності учасників закупівель цим критеріям, встановлюється замовником самостійно, в залежності від конкретного предмету закупівлі, виходячи із принципу логічної достатності, недискримінації учасників, а також забезпечення ефективності використання бюджетних коштів, натомість відповідач, самостійно, на власний розсуд трактує зазначену норму. Також, позивач зазначає про те, що вимога відповідача не усуває виявлених порушень та спрямована на майбутнє.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, відповідач зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області «Про початок моніторингу закупівель» від 19.06.2023 №32-3 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Послуги інтернет-провайдерів за користування Інтернетом, а саме: Послуга забезпечення доступу виконавчих органів Дніпровської міської ради до мережі Інтернет» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-03-14-004807-а), очікуваною вартістю 4742900 грн (а.с.17).            
За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-03-14-004807-a Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.07.2023 року,  де зафіксоване порушення:
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 25.02.2023) установлено порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону, частини першої статті 16 Закону та абзацу другого пункту 45 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року), а саме: Замовник не встановив способу документального підтвердження учасниками процедури закупівлі інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій», «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» відповідно до статті 16 Закону, у зв`язку з чим зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдження висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.18-19).          Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII (далі – Закон №2939-XII).
          Згідно зі статтею 2 Закону №2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
          Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
          Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
За приписами частини першої статті 4 вказаного Закону інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 8 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень.
Статтею 10 Закону № 2939-XII визначено право органу державного фінансового контролю, зокрема, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо) (пункт 1); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (пункт 7).
          Відповідно до частини другої статті 15 вказаного Закону законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
          Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу (далі – Положення).
Відповідно до пункту 1 Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 3 пункту 4 Положення визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (Порядок №550).
Пунктом 2 Порядку № 550, визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.
Відповідно до пункту 46 Порядку №550 якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
          Таким чином, вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства шляхом усунення порушень законодавства, виявлених під час ревізії.
У постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акта.
Як вбачається з матеріалів справи, висновком від 03.07.2023 року складеним за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-03-14-004807-a Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області враховуючи виявлення порушення позивачем пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», частини першої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу другого пункту 45 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року), відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдження висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.18-19).          Суд апеляційної інстанції зауважує, що позивач у своїй діяльності завжди зобов`язаний дотримуватись положень чинного законодавства України в силу вимог Конституції та законів України, а тому покладення органом державного фінансового контролю на позивача обов`язку у подальшому недопускати встановлені порушення не усуває виявлених порушень та спрямовано на майбутнє, що не відповідає меті винесення вимоги та є безпідставним, як наслідок висновок від 03.07.2023 року складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-03-14-004807-a є протиправним та підлягає скасуванню.           На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.
Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року у справі №160/17080/23 – скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-03-14-004807-а, за предметом закупівлі «Послуги інтернет-провайдерів за користування Інтернетом, а саме; Послуга забезпечення доступу виконавчих органів Дніпровської міської ради до мережі Інтернет», оприлюднений в системі Рrozorro 03.07.2023 року. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
           Повне судове рішення складено  05 грудня 2023 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва