ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 204/8832/22
провадження № 51-2346км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
засудженого                       ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022052410000422, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Красноармійського районного суду Донецької області від 16 червня 2009 року за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, звільненого 16 грудня 2020 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2022 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обв`язки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, за обставин, детально викладених у вироку. 
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, при призначенні засудженому покарання судом неправильно застосовано вимоги ст. 75 КК, оскільки належним чином не було враховано, що засуджений вчинив тяжкий злочин в умовах воєнного стану, дані про його особу, (котрий негативно характеризується, не працює, та має судимості за вчинення умисних кримінальних правопорушень, які не погашено), а також безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень. Про вказані порушення прокурор наголошував в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд в супереч вимог ст. 419 КПК, належним чином не перевірив її доводи, та залишивши скаргу без задоволення, не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою.  
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Засуджений заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК, в касаційній скарзі не оспорюються. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Відповідно до ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор в апеляційній скарзі заперечував правильність застосування положень ст. 75 КК відносно ОСОБА_5 , просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, яким призначити останньому покарання, яке слід відбувати реально.
Разом із тим, на думку колегії суддів, залишаючи скаргу без задоволення, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належним чином не перевірив.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів справи убачається, що  ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, котрий раніше судимий, не працює, неодружений, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття засудженого.
Врахувавши наведені обставини в сукупності місцевий суд призначив  ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, що узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 68 КК. 
Разом із тим, ці ж самі обставини слугували мотивом суду про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК.
На думку колегії суддів, рішення районного суду про застосування вимог ст. 75 КК та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивоване, оскільки у вироку не зазначено які конкретно дані про особу ОСОБА_5 та інші обставини справи, окрім тих, які були враховані при призначенні покарання в мінімальних межах, суд врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення останнього без відбування реального покарання.
Одночасно ці доводи сторони обвинувачення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, хоча прокурор в скарзі наголошував на тому, що рішення про звільнення  ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням не вмотивоване.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість та неправильне застосування ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі її доводи та залишив вирок без зміни.
Зокрема, поза увагою апеляційного суду залишились доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 , маючи судимості за вчинення умисних кримінальних правопорушень (в тому числі й корисливих), які не погашено, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий умисний тяжкий злочин, що свідчить про зневажання ним закону та про його підвищену суспільну небезпеку. При цьому, прокурор звернув увагу на те, що засуджений, будучи особою працездатного віку, ніде не працює та соціально корисною працею не займається.
Також, судом не було надано належної оцінки характеру та обставинам вчиненого засудженим злочину, про що зазначав прокурор в апеляційній скарзі. Зокрема, вчинення  ОСОБА_5 корисливого злочину в умовах воєнного стану, коли військові дії змушують людей полишати свої домівки та майно, що використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. 
Наведені дані свідчать про наявність у  ОСОБА_5 стійкої направленості умислу на вчинення кримінальних правопорушень, відверте небажання останнього стати на шлях виправлення і неефективність застосування до нього вимог ст. 75 КК, як заходу кримінально-правового впливу з метою попередження вчинення нових злочинів.
Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.
З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким, а касаційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою.
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишились доводи прокурора про безпідставне не визнання судом обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень. 
Так, відповідно до ст. 34 КК рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
З матеріалів справи убачається, що попереднім вироком ОСОБА_5 було засуджено за вчинення умисного особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 115 КК), судимість за який не було знято чи погашено. В межах даного кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, що утворює рецидив кримінальних правопорушень. Також, вказану обтяжуючу обставину було зазначено в обвинувальному акті. 
При призначенні покарання засудженому, судом першої інстанції було встановлено пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, а про наявність чи відсутність обставин, що його обтяжують, суд у своєму рішенні взагалі не вказав. 
Про наявність зазначеної обтяжуючої покарання обставини прокурор вказував в апеляційній скарзі, проте апеляційним судом ці доводи сторони обвинувачення не були перевірені в повному обсязі та не отримали належної оцінки.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню. При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким  ОСОБА_5 визнано винуватими і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                            ОСОБА_3