П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/4660/23 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І. 
                                                            Суддя-доповідач:  Мацький Є.М. 
31 жовтня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому про зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому, в якому просив суд:

1.1. Стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому на користь ОСОБА_1  1 046262,42 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу та затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі;

1.2. Стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому на користь ОСОБА_1 10 000 моральної шкоди;

1.3. Встановити судовий контроль за виконанням судового рішення - зобов`язати відповідача у двотижневий термін з дня ухвалення судом рішення подати звіт про виконання судового рішення у відповідності до ст. 382 КАС України.

ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

2. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

2.1. Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та затримку виконання рішення суду від 21 вересня 2021 року у справі №560/3489/21 за період з 22 вересня 2021 року по 29 травня 2023 року в сумі 1148674 (один мільйон сто сорок вісім тисяч шістсот сімдесят чотири) грн. 35 коп.

2.2. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

3. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

4. Апелянт вказує, що згідно із змінами до законодавства, яке регулює діяльність Державного бюро розслідувань, які набрали чинності з 27.12.2019, ДБР набуло статусу державного правоохоронного органу. Указом Президента України від 05.02.2020 №41/2020 було затверджено нову організаційну структуру ДБР, а Наказом ДБР від 15.10.2020 №581 затверджено нову структуру та штатну чисельність ТУ ДБР у м. Хмельницькому.

5. Апелянт  зазначає, що станом на сьогодні посада слідчого Державного бюро розслідувань відноситься до категорії посад рядового і начальницького складу, а не посад державної служби. Вважає, що виконання позивачем обов`язків за посадою слідчого відповідної категорії державної служби є неможливим, оскільки штатним розписом ТУ ДБР у м. Хмельницькому передбачена посада слідчого як посада рядового та начальницького складу, відтак поновлення позивача на посаді державної служби категорії В відповідно до нового штатного розпису є неможливим.

6. Додатково зазначає, що судове рішення про поновлення позивача на посаді станом на час розгляду справи не виконано, зокрема, у зв`язку з тривалістю судового процесу щодо зміни раніше встановленого способу і порядку виконання судового рішення у справі №560/3489/21, що фактично унеможливлює встановлення періоду затримки виконання згадуваного судового рішення.

7. Окрім того, апелянт зауважує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни до частини 3 статті 119 КЗпП України, згідно з якими у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Вказаний Закон набрав чинності з 19.07.2022. Тобто, з 19.07.2022 припинено нарахування середнього заробітку у період проходження військової служби за призовом під час мобілізації.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

8. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з  08.01.2019 був призначений на посаду слідчого Третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому з випробувальним терміном.

9. Наказом ТУ ДБР у місті Хмельницькому від 24.02.2021 №17-о/с "Про звільнення працівників ТУ ДБР у м. Хмельницькому у зв`язку зі скороченням посад" передбачено припинити державну службу за ініціативою суб`єкта призначення та звільнити з посади з 01 березня 2021 року слідчого Третього слідчого відділу Слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому Цивінського Ігоря Володимировича.

10. У той же час рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі №560/3489/21 за позовом   ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів адміністративний позов - задоволено.

11. Визнано протиправним та скасовано наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому від 24 лютого 2021  №17-о/с «Про звільнення працівників ТУ ДБР у м. Хмельницькому у зв`язку зі скороченням посад» в частині звільнення з 01 березня 2021 року   ОСОБА_1 з посади слідчого третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому.

12. Суд зобов`язав поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, з 01 березня 2021 року.

13. Зобов`язано  Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2021  по 21 вересня 2021 року в сумі 387504 (триста вісімдесят сім тисяч п`ятсот чотири) гривні  60 к., вирішивши питання проведення  необхідних  утримань  з заробітної плати відповідно до вимог закону.

14. Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати  заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.

15. Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, подати звіт про виконання рішення суду протягом одного місяця  з дати  отримання повного тексту рішення.

16. Додатковим рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року  вирішено питання розподілу судових витрат. Заяву представника позивача про стягнення витрат на правничу допомогу в сумі 12000,00 грн та заяву Територіального управління ДБР про зменшення розміру компенсації витрат на правничу допомогу задоволено частково. Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6000,00 грн за рахунок асигнувань Територіального управління ДБР. У задоволенні решти вимог відмовлено.

17. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року скасовано рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову.

18. Іншою постановою від 18 січня 2022 року Сьомий апеляційний адміністративний суд скасував додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року та відмовив у задоволенні заяви представника позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

19. Постановою Верховного Суду від 20 грудня 2022 скасовано постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року про скасування рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та додаткового рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року залишено без змін.

20. 03.02.2023 позивачу виданий виконавчий лист та 20.02.2023 старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) відкрите виконавче провадження ВП № 71078320 щодо виконання рішення суду.

21. У квітні 2023 року старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) звернувся до суду з заявою про зміну способу і порядку виконання судового рішення по адміністративній справі №560/3489/21.

22. Ухвалою суду від 11 квітня 2023 року у справі № 560/3489/21 суд відмовив у задоволенні заяви про встановлення, зміну способу або порядку виконання рішення суду.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

23. Позивач зазначає, що рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 560/3489/21 про поновлення позивача на посаді слідчого третього слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань залишається невиконаним, а тому у нього наявні правові підстави для застосування ст. 236 КЗпП України, а саме: оплати вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення його на роботі в розмірі 1046262,42 гривень.

24. Правова позиція апелянта викладена в пунктах 3-7 цієї постанови.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

25. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Згідно з ч. 1 ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

27. Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, а ч. 2 ст. 372 КАС України визначено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

28. Частиною сьомою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

29. Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

30. Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

31. Аналіз вищенаведених правових норм чинного законодавства, що регулює трудові правовідносини, дає підстави для висновку, що рішення судів про поновлення на роботі є обов`язковими та виконуються негайно. Законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення і цей обов`язок полягає в тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення оскаржуватися.

32. Виконання рішення вважається закінченим із моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника, тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ   

33. Вирішуючи питання обґрунтованості апеляційної скарги колегія суддів виходить з такого.

34. Встановлено, що ухвалюючи рішення від 21 вересня 2021 №560/3489/21 суд вирішив питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2021 по 21 вересня 2021 року в сумі 387504 (триста вісімдесят сім тисяч п`ятсот чотири) гривні 60 к., з вирішенням питання проведення необхідних утримань з заробітної плати відповідно до вимог закону.

35. Додатковим судовим рішення Хмельницького окружного адміністративного  від 26 жовтня 2021 року у справі №560/3489/21 було  викладено Абзац п`ятий резолютивної частини рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року викласти  у наступній редакції:

"Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць в розмірі  60893  (шістдесят тисяч вісімсот дев`яносто три) гривні 58 коп."

36. Отже, судом першої інстанції було вирішено питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, рішення суду було допущено до негайного виконання в частині поновлення позивача на роботі та виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.

37. Відповідно до вимог ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

38. Отже, згідно статті 236 Кодексу законів про працю України проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

39. Наявність вини відповідача у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою підставою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно.

40. Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 Кодексу законів про працю України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.

41. З матеріалів справи вбачається, що відповідач рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 по справі № 560/3489/21 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді не виконав, що останній не заперечує.

42. Неможливість для заявника домогтися виконання судового рішення, винесеного на його чи її користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, що викладене у першому реченні пункту першого ст. 1 Протоколу № 1 (п. 53 рішення ЄСПЛ у справі «Войтенко проти України» від 29.06.2004).

43. За таких обставин, оскільки рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 по справі № 560/3489/21 в частині поновлення позивача на посаді не виконано, відтак згідно зі ст. 236 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді.

44. Разом з тим, колегією суддів встановлено, що при вирішення спору, судом першої інстанції не враховано наступне.

45. Відповідно до частин 1-3 статті 1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

46. Згідно ч.1, 2 ст.2 Закону №2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

47. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

48. Частиною другою статті 39 Закону №2232 визначено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3, 4 статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України Про освіту.

49. Так, ч.3 ст.119 КЗпП України (у редакції, що діяла до 19.07.2022) було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у том числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

50. 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресію рф проти України Указом Президента України №64/2022 було введено воєнний стан із 05 год 30 хв 24.02.2022, який триває і на теперішній час.

51. У зв`язку з цим, Законом №2352 було внесено зміни до ч.3 ст.119 КЗпП України, згідно з якими у цій нормі слова зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток замінено словами зберігаються місце роботи і посада, тобто виключено таку гарантію як виплата середнього заробітку.

52. Вказаний Закон набрав чинності з 19.07.2022.

53. Тобто, з 19.07.2022 припинено нарахування середнього заробітку працівникам у період проходження військової служби за призовом під час мобілізації.
54. З матеріалів справи встановлено, що Наказом директора Територіального управління ДБР від 24.02.2021 №17-о/с з 01 березня 2021 року припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 1 (скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців) частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

55. Водночас наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 26.02.2021 №62 вирішено укласти із лейтенантом запасу ОСОБА_1 контракт про проходження військової служби у Збройних силах України строком на 3 (три) роки, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, зарахувати до списків особового складу Збройних сил України та призначити на посаду заступника командира артилерійської батареї з морально-психологічного забезпечення артилерійського дивізіону НОМЕР_1 окремої артилерійської бригади (на шпк «старший лейтенант») .

56. З дослідженого судами контракту про проходження військової служби вбачається, що цей контракт підписаний командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майором С.  Шапталою 26 лютого 2021 року, І.  Цивінським – 29 лютого 2021 року та набрав чинності з 02 березня 2021 року (т.2 а.с.  165-168).

57. 26 лютого 2021 року Дубровицький районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки видав припис №1, яким запропонував ОСОБА_1 28 лютого 2021 року вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 для проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу; строк прибуття – 01 березня 2021 року (т.1 а.с.  23). Указаний припис разом з листом Дубровицького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 26.02.2021 №391 щодо збереження за ОСОБА_1 місця роботи отримані Територіальним управлінням ДБР 26 лютого 2021 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції цієї установи.

58. 01 березня 2021 року позивач прибув до місця проходження військової служби .

59. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 02.03.2021 №42 військовослужбовця військової служби за контрактом лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 26.02.2021 №62 на посаду заступника командира артилерійської батареї з морально-психологічного забезпечення артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 , з 02 березня 2021 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та на всі види забезпечення.

60.  Норма частини 3 статті 119 КЗпП України, за якою позивачу виплачувалась середня заробітна плата, з 19.07.2022 перестала існувати з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо оптимізації трудових відносин».

61. Тому колегія суддів  погоджується з доводами апелянта в частині відсутності у позивача права на отримання середнього заробітку у ТУ ДБР у м.Хмельницький з 19.07.2022 року.

62. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної заробітної плати. Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
63. Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулось 01 березня 2021 року, його середня заробітна плата повинна обчислюватись з виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці роботи, а саме за січень-лютий 2021 року.

64. Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. За правилами підпункту "в" абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. ( постанова Верховного Суду України від 25 травня 2016 у справі №6-511цс16, постанова Верховного Суду 18 березня 2021 у справі №825/3399/14) Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15 лютого 2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні судового рішення.

65. У мотивувальній частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 у справі № 560/3489/21 було встановлено, що відповідно до Довідки Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, від 14.04.2021 №46 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 2767,89 грн.

66. Згідно з листом Міністерства соціальної політики України №3501-06/219 від 12.08.2020 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів за період з 21.09.2021 по 31.12.2021 року складає 71 дні.

67. Відповідно до листа Міністерства економіки України від 12 серпня 2021 року № 47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» кількість робочих днів у період з 01.01.2022 по 19.07.2022 становить 134 днів.

68. Отже, час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі за період з 22.09.2021 по 19.07.2022 року становить 205 робочих днів ( з урахуванням роз`яснення Міністерства соціальної політики від 12 серпня 2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» та від 12 серпня 2021 року №47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік»).

69. Враховуючи вказане, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду становить 567 417 грн.  45 коп. (2767,89 грн. х 205 днів) без обрахування податків і зборів.

70. Враховуючи вищенаведене, до спірних відносин підлягає застосуванню ч. 3 ст. 119 КЗпП України в редакції з 19.07.2022, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права.

71. Таким чином, лише у період до 18.07.2022 включно за позивачем зберігалось право на отримання середнього заробітку за посадою.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

72. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

73. Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

74. Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

75. Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, при цьому суд невірно визначив суму середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, яку належить стягнути з відповідача на користь позивача, рішення суду першої інстанції у цій частині належить змінити з урахуванням даної постанови.
 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому  задовольнити  частково.
          Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року  змінити, виклавши абзац другий його резолютивної частини наступним чином:
          "Зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та затримку виконання рішення суду від 21 вересня 2021 року у справі №560/3489/21 за період з 22 вересня 2021 року по 19 липня 2022 року в сумі 567417 (п`ятсот шістдесят сім тисяч чотириста сімнадцять) грн. 45 коп.
В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня  2023 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сушко О.О.    Залімський І. Г.