ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року 
м. Київ

справа № 420/8938/20
адміністративне провадження № К/990/13165/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                     Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                   Жука А.В.,
                                                            Мартинюк Н.М., 

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.10.2022 (головуючий суддя -             Н.В. Бжассо)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.01.2023 (головуючий суддя -             Н.В. Вербицька, судді - О.В. Джабурія, К.В. Кравченко)
у справі № 420/8938/20
за позовом ОСОБА_1 
до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури Південного регіону України від 14.08.2020 № 787к, яким ОСОБА_1 з 17.08.2020 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, яку позивач займав до 06.07.2020, тобто посаді прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України або прирівняною до неї посадою;
- стягнути з Військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахований відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, починаючи з 17.08.2020. 
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги вказує, що позивач проходив військову службу в органах прокуратури з 06.09.2016. 26.06.2020 слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Миколаєві, за погодженням із прокурором відділу Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України. У подальшому позивача було повідомлено про необхідність тимчасового звільнення його з посади та виведення у розпорядження Військового прокурора на час проведення досудового розслідування. Позивач подав відповідний рапорт. Наказом № 597к від 06.07.2020 позивача звільнено з посади прокурора та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020         № 787к позивача з 17.08.2020 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1. Позивач зазначає, що на час ознайомлення із вказаними наказами у період з 12.08.2020 по 16.08.2020 позивач перебував на лікарняному, а тому звільнення відбулось з порушенням частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України. Також позивач вказує, що оскаржуваний наказ не містить підстав для звільнення, вичерпний перелік яких міститься в статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.10.2022, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.01.2023, відмовлено у задоволенні позову. 
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Оскільки відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстави для перебування/залишення позивача на посаді прокурора військової прокуратури відсутні. Доводи позивача про неправомірність прийняття наказу у період його тимчасової непрацездатності судами відхилено, з огляду на те, що обмеження, встановлені частиною третьою статті 40 Кодексу законів про працю України, стосовно заборони звільнення в період тимчасової непрацездатності, застосовуються виключно у випадку, якщо звільнення ініціюється власником або уповноваженим ним органом. Оскільки позивач наказом від 06.07.2020 № 597к був звільнений з посади за власним бажанням, суди дійшли висновку, що відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
5. Посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.   
6. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в частині того, чи може бути підставою для звільнення з органів прокуратури наказ Міністра оборони України про звільнення з військової служби, якщо відповідний прокурор на момент постановлення такого наказу успішно продовжує проходити атестацію. 
7. Позивач вказує, що на момент постановлення оскаржуваного наказу позивач продовжував у встановленому законом порядку проходити атестацію працівників прокуратури, а тому мав право завершити її проходження і міг бути звільнений з посади прокурора з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Зазначає, що таким доводам позивача судами оцінку не надано, доказам на підтвердження продовження позивачем атестації судами не досліджено, що на переконання позивача свідчить про порушення судами першої та апеляційної інстанції вимог пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України.
8. Обґрунтовуючи посилання на пункт 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України у взаємозв`язку з пунктом 4 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач посилається на встановлення судами обставини справи на підставі недопустимих доказів. Позивачем наголошується, що рапорт від 01.07.2020, який став підставою для звільнення з посади прокурора, позивачем не складався та не підписувався. На думку позивача, недопустимим доказом є і копія наказу Міністра оборони України від 10.08.2020, на підставі якого встановлено факт звільнення позивача з військової служби. 
Позиція інших учасників справи 
9. У відзиві на касаційну скаргу відповідач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувані судові рішення - без змін.   
Рух касаційної скарги
10. Ухвалою Верховного Суду від 20.04.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
11. Ухвалою Верховного Суду від 23.10.2023 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження. 
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
12. ОСОБА_1 наказом Міністра оборони України від 26.08.2016 № 796 прийнятий на військову службу.
13. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 02.09.2016 року № 364-вк, прибулого з Міністерства оборони України молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 направлено в розпорядження військового прокурора сил антитерористичної операції для подальшого призначення на посаду слідчого першого відділу військової прокуратури Луганського гарнізону.
14. Згідно з наказом військового прокурора сил антитерористичної операції № 49к від 29.01.2018, позивача звільнено з 30.01.2018 з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону сил антитерористичної операції, виключено зі списків особового складу, усіх видів забезпечення та направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
15. Наказом військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження військової служби з військової прокуратури сил антитерористичної операції, з 31.01.2018 зараховано в розпорядження військового прокурора Південного регіону України та поставлено на всі види забезпечення.
16. Відповідно до наказу військового прокурора Південного регіону України від 20.12.2019 № 1050к лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 23.12.2019 призначено на посаду прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконання судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України.
17. 01.07.2020 ОСОБА_1 подав в.о. військового прокурора Південного регіону України рапорт про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності військової прокуратури Південного регіону України та про зарахування у розпорядження прокурора Південного регіону України. 
18. 06.07.2020 в.о. військового прокурора Південного регіону України прийняв наказ № 597к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та на підставі пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, та про зарахування позивача у розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо подальшого службового використання. Пунктом 2 вказаного наказу визначено позивачу на час перебування у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_1 виконувати обов`язки, визначені начальником першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України.
19. З наказом від 06.07.2020 № 597к ОСОБА_1 ознайомився 06.07.2020, про що свідчить відповідний запис на зворотній стороні наказу від 06.07.2020 № 597к.
20. 01.07.2020 ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, відрядженим до органів прокуратури, подав інший рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури. 
21. На підставі вказаного рапорту 08.07.2020 виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України, звернувся до Міністра оборони України із поданням про звільнення лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
22. Відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.08.2020 № 375 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
23. На підставі наказу № 375 від 10.08.2020 та рапорту ОСОБА_1 на виконання вимог пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 № 787к, ОСОБА_1 з 17.08.2020 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Направлено ОСОБА_1 для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1.
24. Прийняття вказаного наказу стало підставою для звернення позивача до суду. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
25. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) Військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Військові звання вищого офіцерського складу військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.
Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.
Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.
27. Відповідно до частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
28. За приписами підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. 
29. Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
30. Відповідно до пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
31. Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
32. За змістом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
33. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 
1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:
після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 
протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
34. Згідно з пунктом 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
35. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
36. 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
37. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
38. Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
39. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
40. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
41. У світлі аргументів касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 досліджувалося питання з приводу того, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).  
42. У вказаній справі Верховний Суд вказав, що за правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора). 
43. Після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» виключено. 
44. Досліджуючи питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (тобто, чи звільнення з військової служби (з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 виходив з того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби. 
45. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). 
46. Отож, у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 Верховний Суд виснував, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора). 
47. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.12.2021 у справі           № 640/304/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19, від 04.11.2022 у справі № 640/386/20.
48. Повертаючись до обставин цієї справи, суд касаційної інстанції вказує, що спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням наказу Військової прокуратури від 14.08.2020 № 787к, яким звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури.   
49. Підставою для прийняття такого наказу став наказ Міністра оборони України від 10.08.2020           № 375, яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). 
50. Виданню ж цього наказу передувало подання позивачем рапорту на ім`я в.о. військового прокурора Південного регіону України про звільнення з військової служби (на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
51. Крім того, підставою для прийняття оскаржуваного у цій справі наказу був рапорт позивача про звільнення з займаної посади прокурора. 
52. Отже, за наведеного правового регулювання спірних відносин та встановлених обставин справи, підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
53. З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий відповідачем в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 10.08.2020 № 375.
54. Надаючи відповідь на питання позивача, чи може бути підставою для звільнення з органів прокуратури наказ Міністра оборони України про звільнення з військової служби, якщо відповідний прокурор на момент постановлення такого наказу успішно продовжує проходити атестацію, суд касаційної інстанції знову звертається до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20. 
55. У вказаній постанові Верховний Суд зауважив, що вирішувати цей спір (справа № 420/5104/20) виключно через призму припинення відносин щодо військової служби був би сенс тоді, якби не було іншої обставини - рішення кадрової комісії, яке у значенні пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є (фактичною, самостійною) підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури зокрема), але на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
56. Виходячи із обсягу встановлених у справі № 420/5104/20 обставин Верховний Суд вказав, що цей спір не обмежується виключно питанням звільнення з військової служби й можливості залишитися на посаді прокурора. На думку колегії суддів, звільнення позивача з посади прокурора одночасно з двох вказаних підстав було помилковим, адже вони взаємовиключні. Розглядати саму можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації (у справі № 420/5104/20) можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації. 
57. При цьому Суд врахував наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, наявність якого заперечує (виключає) таку можливість (залишення на посаді прокурора), то звільнення позивача, за правилами пункту 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», мало б основуватися на пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і тільки.  
58. Повертаючись до обставин цієї справи Верховний Суд враховує, що оскаржуваним наказом ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури на підставі наказу Міністра оборони України від 10.08.2020 № 375, яким позивача звільнено з військової служби, та на підставі рапорту ОСОБА_1 від 01.07.2020 про звільнення позивача з посади прокурора. 
59. А тому посилання позивача на те, що на момент постановлення оскаржуваного наказу він успішно продовжував проходити атестацію, судом відхиляється, оскільки вказана обставина за встановлених у цій справі обставин справи не може впливати на спірні правовідносини. 
60. Щодо посилання позивача на порушення судами норм процесуального в частині встановлення обставин справи на підставі недопустимих доказів, а саме: рапорту від 01.07.2020 та копії наказу Міністра оборони України від 10.08.2020, суд зазначає таке. 
61. Судами встановлено, що 01.07.2020 ОСОБА_1 подав в.о. військового прокурора Південного регіону України рапорт про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності військової прокуратури Південного регіону України та про зарахування у розпорядження прокурора Південного регіону України.
62. Позивач вказує, що такого змісту рапорт ним не складався та не підписувався. 
63. Водночас, судами встановлено, що на підставі вказаного рапорту в.о. військового прокурора Південного регіону України прийнято наказ від 06.07.2020 № 597к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України. З вказаним наказом позивач ознайомився 06.07.2020, що підтверджується матеріалами справи, будь-яких зауважень з приводу змісту такого наказу позивачем не викладено. Крім того, копія вказаного наказу долучена позивачем до позовної заяви і жодних обґрунтувань щодо протиправності такого чи недійсності (відсутності) рапорту, на підставі якого прийнято наказ, позовна заява не містить. 
64. А тому суд відхиляє доводи позивача про недопустимість такого доказу як рапорт від 01.07.2020. 
65. Крім того, позивач ставить під сумнів копію наказу Міністра оборони України від 10.08.2020 щодо відповідності такого його оригіналу. 
66. З приводу таких доводів позивача, суд враховує, що копію вказаного наказу позивач особисто долучив до позовної заяви, сумнівів щодо достовірності такого в позовній заяві не вказано. Більше того, вказаний наказ позивачем не оскаржувався в судовому порядку.  
67. З огляду на обґрунтування касаційної скарги позивача, колегія суддів звертає увагу, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
68. При цьому, при розгляді цієї справи Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
69. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
70. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
71. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
72. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.10.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.01.2023 у справі № 420/8938/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук

                                                                      Н.М. Мартинюк