ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/6300/21  Номер провадження 22-ц/814/1920/23	Головуючий у 1-й інстанції Дядечко І.І.  Доповідач ап. інст. Чумак О. В.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – судді Чумак О.В.
суддів  Дряниці Ю.В., Пилипчук Л.І.
за участю секретаря Галушко А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укрзалізниця" на рішення Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 липня 2022 року, повний текст рішення складено 12.07.2022, по справі  за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Укрзалізниця" про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку,
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, 
В С Т А Н О В И Л А:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до місцевого суду з позовом до Акціонерного товариства "Укрзалізниця", в якому просить визнати незаконним і скасувати наказ №31207/АГ від 08.12.2021 про відсторонення його від роботи слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3, зобов`язати відповідача виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення його від виконання посадових обов`язків слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 з 09.12.2021 по день поновлення його на роботі з урахуванням, що година його праці коштує 81 грн 80 коп. В обґрунтування позову зазначено, що позивач з 14.04.1985 працює помічником машиніста тепловозу цеху експлуатації, з 17.07.1987 переведений машиністом тепловозу того ж цеху, з 17.04.2013 переведений слюсарем з ремонту рухового складу 3-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою То-3, а з 16.03.2017 переведений слюсарем з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 у Виробничому підрозділі «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця». 
24.11.2021 представник роботодавця надав йому повідомлення, про те що наказом МОЗ №2393 від 01.11.2021 до керівництва підрозділу був доведений нібито Перелік професій, для яких щеплення проти COVID-19 є обов`язковим. До зазначеного нібито переліку входить АТ «Укрзалізниця», а професією визнано - залізничник, і тому, дія вищезазначеного наказу МОЗ поширюється на всіх співробітників товариства. Наказ МОЗ набирає чинності 09.12.2021. Тому його повідомлено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з 09.12.2021, його буде відсторонено від роботи на строк до усунення причин, що зумовили дане відсторонення, згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». А також, у разі наявності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, просили надати копію висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (форма №028-1/о). 
Позивач звертає увагу суду на той факт, що AT «Укрзалізниця» - це не професія, а підприємство. В жодному наказі чи розпорядженні його професії, слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 , щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 або відсторонення, не має. При цьому роботодавець не надав йому можливість повторно пройти медичний огляд, із збереженням середньомісячної заробітної плати та місця роботи, згідно якого лікарська комісія визначилася б, чи необхідно йому проводити вакцинацію та ревакцинацію за станом здоров`я та у зв`язку із перенесенням захворювання на COVID-19. Тому він змушений був написати на керівника Виробничого підрозділу «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» заяву - заперечення. 
Враховуючи той факт, що обстановка в колективах нагніталася, профком Вільної профспілці Південної залізниці звернувся з відкритим листом до Голови правління AT «Українська залізниці» Камишіна О.М. та Кабінету Міністрів України, в якому намагалися обґрунтувати можливі протизаконні дії та пропонували провести в найкоротший термін засідання з представниками усіх профспілок та вирішити це питання в законний спосіб на підставі діючого законодавства, а до вирішення цього питання, діяти в межах ст. 60 Конституції України. Незважаючи на всі зусилля, його, як слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 та профспілки, членом якої він є, намагання вступити в переговори з представниками роботодавця, неодноразові звернення профкому Вільної профспілки Південної залізниці до Голови правління AT «Українська залізниця» Камиші О.М. та Кабінету Міністрів України, 10.12.2021, йому надали наказ №1207/АГ від 08.12.2021 про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати. 
Не зважаючи на той факт, що трудові спори носять індивідуальний характер та той факт, що даний наказ він буде оскаржувати в суді, роботодавець не побажав надати наказ особисто на нього, а видав наказ №1207/АГ 08.12.2021 на всіх працівників, яких він побажав відсторонити від роботи у зв`язку з тим, що вони не побажали взяти участь в клінічному експерименті по випробуванню та наслідкам нібито профілактичних щеплень від COVID-19. 
Звертає увагу суду на те, що щоб надати медичну довідку про щеплення чи про медичний відвід, він повинен був пройти додатковий медичний огляд та отримати комісійний дозвіл на щеплення або медичний відвід. Роботодавець повинен був діяти в межах п. 3.2.23 Галузевої угоди, а саме: - «За працівником, зобов`язаним проходити обов`язкове медичне обстеження, на час проходження такого обстеження, зберігати робоче місце і середній заробіток». Роботодавець не надав йому можливості пройти додаткове обстеження та вирішити питання, стосовно щеплень від COVID-19 чи отримати після медичного огляду медичну довідку форми №028-О, а натомість 10.12.2021 вручив наказ №1207/АГ про відсторонення його від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2. Також звертає увагу суду на те, що ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. За викладених обставин вважає, що даний наказ незаконний та такий, що підлягає скасуванню. 
В результаті протизаконних дій представника роботодавця він втратив можливість заробляти собі на життя працею, вести установлений спосіб життя, повноцінно харчуватися щоденно, щоб його організм мав можливість захищатися від зараження на COVID-19. Згідно розрахункових листів заробітної плати слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду з жовтня 2021 року по листопад 2021 року йому було нарахована 27405 грн 98 коп., при цьому КМУ встановлено щомісячну норму годин: з жовтня 2021 164 години, в листопаді 174 години. За викладених обставин вартість години його праці дорівнює 81 грн 08 коп. повний розрахунок не нарахованої та втраченої заробітної плати, по вині роботодавця, зобов`язався надати на день винесення рішення.

Рішенням Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 липня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», за участю третьої особи Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченого заробітку задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ №1207/АГ від 08 грудня 2021 року "Про відсторонення від роботи працівників дільниць ПР-1, ТО-3" в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 - слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження юридичної особи: 03150 м.Київ вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ: 40075815) на користь  ОСОБА_1 (адреса реєстрації:  АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків:  НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи, за період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року, в розмірі 36 780 (тридцять шість тисяч сімсот вісімдесят) грн 87 коп.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження юридичної особи: 03150 м. Київ вул. Єжи Гедройця 5, код ЄДРПОУ: 40075815) на користь ОСОБА_1 (адреса реєстрації:  АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків:  НОМЕР_1 ) 850 грн 85 коп. (вісімсот п`ятдесят грн 85 коп.) сплаченого судового збору.

В апеляційній скарзі Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, неповне встановлення обставин, які мають значення для справи, просить скасувати рішення суду в частині задоволення позову про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення, ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Стягнути з позивача витрати зі сплати судового збору в сумі 2724,00 грн.
Відповідач вважає, що суд помилково застосував до правовідносин статті 7,27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення та Інструкцію «Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності», затвердженої наказом МОЗ України від 14.04.1995 №66, Календар щеплень, затверджений наказом МОЗ України «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імуноглобулічних препаратів» від 16.09.2011 № 595.
Зазначає, що обов`язковість щеплення від коронавірусу COVID-19 встановлена для окремих працівників частиною 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, а питання відсторонення від роботи працівників, та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком, та які відмовляються чи ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 регулюється п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.
Проте вказані нормативні акти залишилися поза увагою суду та не застосовано закон, який підлягав застосуванню. 
Вказує, що позивачу було повідомлено список пунктів щеплень та масової вакцинації, медичний огляд здійснюється безпосередньо перед вакцинацією, , при виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами.
Роботодавець виконав вимоги діючого законодавства щодо організації профілактичних, проти епідеміологічних заходів та організації медичного огляду та щеплень.
Примусове направлення для здійснення профілактичних щеплень та медичного огляду чинним законодавством не передбачено. 
Неприбуття позивача до пунктів щеплень та масової вакцинації свідчить про ухилення від проходження медичного огляду безпосередньо перед щепленням та ухилення або відмовою від профілактичного щеплення взагалі, що є підставою для відсторонення від роботи.
Отже на думку відповідача оспорюваний позивачем наказ №1207/АГ від 08 грудня 2021 року "Про відсторонення від роботи працівників дільниць ПР-1, ТО-3" в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 - слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3, є законним, тому суд дійшов неправильних висновків щодо його скасування, відповідно, безпідставно стягнув з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи, за період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року, в розмірі 36 780 (тридцять шість тисяч сімсот вісімдесят) грн 87 коп.

18.04.2023 до апеляційного суду відповідач АТ «Українська залізниця» подав письмові пояснення, в яких просить скасувати рішення в частині задоволених вимог ОСОБА_1 та відмовити у задоволенні його позову.
У письмових запереченнях на пояснення відповідача, які надійшли до суду 20.04.2023, 24.04.2023 позивач ОСОБА_1 просить критично поставитися до наданих відповідачем письмових пояснень, залишити апеляційну скаргу без задоволення та без змін рішення місцевого суду. 
14.09.2023 від представника відповідача АТ «Українська залізниця» Марченка С. надійшли письмові пояснення, які просить врахувати при розгляді справи.

До суду апеляційної інстанції в режимі відеоконференції з`явився представник відповідача АТ «Українська залізниця» Григор`єв І.В.До зали апеляційного суду з`явилися позивач ОСОБА_1 , його представник ОСОБА_2 . 

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника АТ «Укрзалізниця», позивача та його представника, перевіривши матеріали справи в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке. 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно ст. 374 ч. 1 п. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції встановив, і це підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 з 14.01.1985 працює в ВП «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», а з 16.03.2017 працює на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_2 (а.с. 8-11 том 1). 
Відповідно до медичної довідки №196 від 26.03.2021 про проходження медичного огляду ОСОБА_1 придатний до роботи за професією за ДК 003:2005 слюсар з ремонту рухомого складу, у тому числі у несприятливих умовах праці. Дата наступного періодичного огляду 26.03.2022 (а.с. 78 том 1).
Згідно розрахункових листів ОСОБА_1  слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду, останній за жовтень 2021 року, листопад 2021 року відпрацював 338 годин, та загальна сума отриманої заробітної плати склала 27114 грн 68 коп. (а.с. 17 том 1).
Листом від 23.11.2021 за вих. №Ц-3-91/4589-21; Н-9977/32, за підписом члена правління АТ «Укрзалізниця» Лященко Є.А., директора з управління персоналом та соціальної політики Синякова І.О., керівників структурних підрозділів апарату управління, регіональної філій, філії доведено до відома, що АТ «Українська залізниця» входить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 №83, з метою виконання вимог постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», в зв`язку з чим необхідно проінформувати всіх працівників (без винятку) підпорядкових структурних підрозділів про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, можливі місця (пункти) проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19; правові наслідки у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення. Термін здійснення ознайомлення  не пізніше 18 листопада 2021 року (а.с. 70-71 том 1).
24.11.2021 року директором регіональної філії «Південна залізниця» Уманцем М.Г. видано розпорядження №Н-40/3374, яким керівників виробничих та структурних підрозділів регіональної філії зобов`язано до 29.11.2021 забезпечити ознайомлення всіх працівників підпорядкованих підрозділів з нормативно правовими актами стосовно обов`язкового щеплення та можливих наслідків у разі відмови або ухилення відповідно листа ознайомлення, що додається (а.с. 72 том 1).
24.11.2021 року позивачем на ім`я начальника ВП «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південної залізниці» АТ «Українська залізниця» Білоцерковцю Є.А. надано заяву-заперечення в якій зазначено, що з неофіційних джерел, надійшла інформація, що він працює на стратегічному об`єкті, а його професія, згідно наказу МОЗ України та КМУ, підлягає обов`язковому експерименту - вакцинуванню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. В разі виконання постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 зі змінами, постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням буде порушено його право на працю, передбачене ст. 43 Конституції України, а також право на заробітну плату, яка є складовою права на працю відповідно до цієї статті. Просив забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР - тестування кожні 72 години або в разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР- тестування, просив перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити йому простій не з вини працівника, згідно чинного законодавства України, про що видати відповідний наказ (а.с. 12 том 1).
Відповідно до витягу з протоколу №Ц-56/138 ком.т. засідання правління АТ «Укрзалізниця» від 07.12.2021, в АТ «Укрзалізниця» підвищено з 01.12.2021 розмір годинних тарифних ставок, окладів, посадових окладів на 10 відсотків працівникам, місячні тарифи ставки, оклади, посадові оклади яких станом на 30.11.2021 менше 30000 грн, у відповідності до Спільного рішення про співпрацю та взаєморозуміння між АТ «Укрзалізниця» та Профспілкою залізничників і транспортних будівельників України від 30.03.2021 (а.с. 42 том 1).
Згідно витягу з протоколу №Ц-56/146 ком.т. засідання правління АТ «Укрзалізниця» від 21.12.2021, затверджено Положення про оплату праці працівників АТ «Українська залізниця» (а.с. 43 том 1).
Згідно відповіді на запит про надання інформації від 10.11.2021 №1395, Секретаріатом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 15.11.2011 за вих.№12335.2/988.13./21/31/21/37.1, повідомлено Голову профспілки «Українська незалежна фундація працівників», що станом на 15.11.2021 жодною дозою щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не вакцинувалось 18 працівників Секретаріату, що складає близько 6 відсотків від фактичної чисельності працюючих. Жоден працівник Секретаріату від роботи не відсторонений (а.с. 15 том 1).
Як убачається з листа від 01 грудня 2021 року за вих.№145, голова профспілкового комітету Вільної профспілки машиністів локомотивного депо Кременчук Лашко С.С. звернувся до Голови правління АТ «Українська залізниця» Камишіна О.М. з пропозицією знайти можливість і час, зібрати керівників усіх діючих профспілок на залізниці, можливо включаючи голів первинних профспілкових організацій, та спільними зусиллями, під спільну відповідальність розробити план дій, по вирішенню питання щодо застосування пункту 41-6 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 (зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021 № 1096), оскільки вважає, що остання не підлягає правозастосуванню, суперечить Конституції України (а.с. 13-14 том 1).
02 грудня 2021 року ОСОБА_1 був проінформований про зміст п.41 -6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідеміологічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2» з додатком; наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв таорганізацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 «Про затвердження переліку об`єктівдержавної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком (у частині, що стосується АТ «Укрзалізниця»), та останньому доведено до відома про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та його відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення його від роботи з 09 грудня 2021 року (а.с. 74-75 том 1).
03.12.2021 та 09.12.2021 Головне управління Держпраці України у Харківській області, як територіальний орган Держпраці, повноваження якого поширюється на Харківську області, надало роз`яснення, що відсторонення від роботи працівників через їх відмову або ухилення від проходження вакцинації від короновірусної хвороби COVID-19 на термін до усунення причин такого відсторонення та ненадання відповідних медичних довідок щодо наявності відповідних противопоказань є правомірними та відповідає вимогам чинного законодавства про працю, що підтверджується листами від 03.12.2021 та 09.12.2021 (а.с. 76,77 том 1).
Наказом від 08.12.2021 №1207/АГ «Про відсторонення від роботи працівників дільниць ПР-1, ТО-3», працівників дільниць: поточного ремонту тепловізорів за програмою ПР-1 та технічного обслуговування тепловізорів за програмою ТО-3 виробничого підрозділу «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», зокрема позивача ОСОБА_1  слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду, з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не надала жодних медичних документів про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку «Дія» (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення. За час відсторонення оплату праці здійснювати з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про оплату праці» (а.с. 11 том 1) .
Наказом №231/АГ від 01.03.2022 «Про допуск до роботи працівників, відсторонених від роботи», у зв`язку із зупиненням дії наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні, із 01.03.2022 допущено до роботи працівників відсторонених від роботи, зокрема ОСОБА_1  слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду (а.с. 162-163 том 1).

Задовольняючи частково позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався на відсутність достатніх належних та допустимих доказів, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги ч. 6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та  ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, як і не надано доказів, що у позивача взагалі було достатньо часу для проходження такого медичного огляду та отримання щеплення, враховуючи що останній про необхідність вакцинування був ознайомлений лише 02 грудня 2021 року.
Видавши оспорюваний наказ від 08.12.2021 року щодо відсторонення позивача від роботи, роботодавець не забезпечив позивачу можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконався у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримав належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення.
Крім того суд зазначив, що саме з 09.12.2021 відповідач мав законні повноваження розпочати процедуру виконання  наказу МОЗ №2153 від 04.10.2021, зі змінами, внесеними наказом МОЗ №2393 від 01.11.2021 і постанови КМУ №1236, із наданням достатнього часу працівникам на його виконання.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право  в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до норм статей 12, 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. При цьому кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четвертастатті 263 ЦПК України).
14 грудня 2022 року Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс220), в якій наведено правові висновки про те, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності" та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 є працівником АТ "Укрзалізниця", працює на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3, та формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
02.12.2021 позивач був ознайомлений з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Також повідомлений про необхідність надання безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документа, який підтверджує проведену вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення за формою № 028-1/о, виданого закладом охорони здоров`я (том 1 а.с. 74).
Наказом від 08.12.2021 №1207/АГ «Про відсторонення від роботи працівників дільниць ПР-1, ТО-3», працівників дільниць: поточного ремонту тепловізорів за програмою ПР-1 та технічного обслуговування тепловізорів за програмою ТО-3 виробничого підрозділу «Локомотивне депо Кременчук» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», зокрема позивача ОСОБА_1  слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду, з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не надала жодних медичних документів про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку «Дія» (з визначеним терміном дії), до моменту усунення причин відсторонення. За час відсторонення оплату праці здійснювати з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про оплату праці» (а.с. 11 том 1) . 
Разом з тим, застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи роботодавець суду не надав. 
Відповідач не стверджував, що позивач ОСОБА_1 , обіймаючи посаду слюсаря з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3, міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця" тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ "Укрзалізниця", всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Як зауважила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 р. у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
-форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
-умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
-контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 

Однак відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи слюсарем з ремонту рухомого складу 5-го розряду дільниці технічного обслуговування тепловозів за програмою ТО-3 АТ «Українська залізниця» створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку. 

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2021 у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Наказ про відсторонення видано на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ, наказу МОЗ № 2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393), пункту 41-6 Постанови № 1236. 

Надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивача від займаної посади, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність оспорюваного позивачем наказу в частині, що стосується саме позивача, та його скасування.
Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник на посаді слюсаря, колегія суддів апеляційного суду, з огляду на правові висновки, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, зазначає, що відповідачем не надано належних і допустимих доказів того, що відповідна посада передбачає значну кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); має певну специфікуформу організації праці; умови праці, у яких перебуває працівник, які не збільшують вірогідність зараження COVID-19.
Отже дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що відповідач протиправно виніс оскаржуваний наказ №1207/АГ від 08.12.2021 року, оскільки наказ Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393, яким було розширено перелік професій які підлягали обов`язковому щепленню, вступив в силу лише з 09.12.2021 року.

Частиною 1 ст.115 КЗпП України встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплатупраці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Абзацом 3 пункту 32  Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою.
Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).
За змістом ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно з п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).
Відповідно до п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Суд першої інстанції правильно встановив, і це підтверджено матеріалами справи, що наказом від 09.12.2021 №8541207/АГ було відсторонено ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021.
Згідно наказу №231/АГ від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 01.03.2022.
Отже, починаючи з 09.12.2021 по 01.03.2022 включно, позивач по справі перебував у вимушеному прогулі.
Позивачем суду першої інстанції було надано розрахунок заборгованості за час відсторонення його від роботи, яка становить 39251 грн 63 коп., при цьому позивач в судовому засіданні пояснив, що при здійснені розрахунку застосував п.10 Порядку №100, а саме розрахунок проведений з урахуванням підвищення заробітної плати на 10% з 01 грудня 2021 року.
Суд першої інстанції надав правильну правову оцінку наданому позивачем розрахунку, який не взяв до уваги, пославшись на те, що п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100  на момент виникнення спірних правовідносин втратив свою чинність та застосовуванню при проведенні розрахунку втраченого заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від робот, не підлягав.
Відповідачем надано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи позивача, за період з 09.12.2021 по 01.03.2022, який здійснено у порядку встановленому постановою Кабінетом Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995, зі змінами, та є правильним.
За викладених обставин, суд дійшов правильного висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи, за період з 09.12.2021 по 01.03.2022, в розмірі 36780 грн 87 коп.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.
Згідно з ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги й заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи й підлягають установленню при ухваленні судового рішення (чч.1, 2 ст.77 ЦПК України ).
Згідно зі ст.80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Доводи, наведені в обґрунтування апеляційної скарги відповідача, не можуть бути підставами для скасування судового рішення, яке відповідає нормам матеріального і процесуального права, зібраним по справі доказам, обставинам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Висновки суду першої інстанції, з якими погоджується колегія суддів апеляційного суду, узгоджуються з правовими висновками, наведеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
Посилання відповідача в апеляційному суді на те, що ОСОБА_1 , з огляду на займану ним посаду слюсаря з ремонту рухомого складу перебував у тісному контакті з іншими працівниками підприємства, не підтверджені належними і допустимими доказами, а надані відповідачем копії штатного розпису ВП «Локомотивне депо Кременчук» (том 2 а.с. 9-12, 15-18) жодним чином не доводять цю обставину.
За таких обставин апеляційна скарга відповідача залишається апеляційним судом без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині без змін. 
Керуючись статтями 367, 368, 374 ч. 1 п.1, 375, 382-384 ЦПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення.
Рішення Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 липня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 04.12.2023.

Головуючий суддя    О.В.Чумак

Судді     Ю.В.Дряниця

Л.І.Пилипчук