ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
06 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 554/6446/19
провадження № 51-3482 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                    ОСОБА_8 ,       
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 62019170000000325, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, раніше судимого 26 травня 2022року вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 361-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 19 серпня 2022 року засуджено до покарання:
ОСОБА_8  за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 
2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26 травня 2022 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 14 березня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку,30 квітня 2019 року, близько 23 год 40 хв. ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, групою осіб з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки в громадських місцях, проявили особливу зухвалість та вступили у словесну перепалку з мешканцями будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почали ображати нецензурною лайкою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , надалі під час бійки спричинили вказаним потерпілим легкі тілесні ушкодження. Зазначені хуліганські дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 припинили працівники поліції, а порушення громадського порядку та спокою жителів будинку тривало близько 45 хв.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість, просить оскаржуване судове рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначає, що апеляційний суд безпідставно погодився з рішенням місцевого суду щодо  звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги прокурора. Зокрема, вказаним судом не в повній мірі враховано конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що дане кримінальне правопорушення відноситься до злочинів з підвищеним рівнем суспільної небезпеки, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп'яніння.
Зазначає, що  ОСОБА_8 лише перед судовими дебатами заявив суду про повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, за викладених в обвинувальному акті обставин, але надавати показання відмовився, вибачення у потерпілих не попросив, при цьому ОСОБА_9 вину, як під час досудового розслідування так і в ході судового розгляду не визнав та не розкаявся, перед потерпілими також не вибачився.
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно зазначив в оскаржуваній ухвалі, що з поведінки обох обвинувачених в судовому засіданні вбачається, що вони не просто визнали свою провину, а дійсно засуджують свій вчинок, визнають його антигромадський характер, прохають вибачення за свою протиправну поведінку. 
Також під час розгляду вказаного кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 
ст. 361-2 КК України, за яке засуджений вироком Октябрського районного суду 
м. Полтави від 26 травня 2022 року. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений  ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Від захисника ОСОБА_14 та засудженого ОСОБА_9 надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду за їх відсутності. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, правова кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 296 КК України, а також вид та розмір призначеного покарання, в касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого залишення без змін вироку місцевого суду в частині звільнення обвинувачених від покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає слушними. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно приписів ст. 75 ККУкраїни, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, призначаючи покарання суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили нетяжкий злочин проти громадського порядку та моральності, відсутність тяжких наслідків, обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , - щире каяття, а також обставину, яка обтяжує покарання обох обвинувачених, - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та дійшов висновку, що їх виправлення та перевиховання можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції ч. 2 ст. 296 КК України, від відбування якого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід звільнити на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій, крім іншого, ставилося питання про скасування його в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, з призначенням покарання у виді позбавлення волі  без застосування положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не навів достатньо переконливих аргументів на спростування всіх доводів, викладених у апеляційній скарзі, не обґрунтував підстав, з яких дійшов висновку про можливість виправлення  ОСОБА_8 та ОСОБА_9  без відбування покарання. А саме належної уваги не звернув на те, що 
 ОСОБА_8 як під час досудового розслідування так і ході судового розгляду вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та не розкаявся. Пояснив, що не вважає свої дії хуліганськими, що вчинені з особливою зухвалістю, оскільки потерпілі   ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спровокували його на сварку, були її ініціаторами, а він лише захищався від їх неправомірних дій. Лише у кінці судового провадження безпосередньо перед судовими дебатами ОСОБА_8 заявив суду про повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, за викладених в обвинувальному акті обставин, при цьому надавати показання відмовився, вибачення у потерпілих не попросив. 
Разом з тим, під час розгляду вказаного кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 
ст. 361-2 КК України, за яке вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26.05.2022 засуджений до позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, що характеризує обвинуваченого негативним чином.
Також апеляційний суд не врахував, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , не встановлено, при цьому до обставин, що його обтяжують, відніс вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. При цьому, ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, як під час досудового розслідування так і в ході судового розгляду не визнав та не розкаявся, перед потерпілими не вибачився. Пояснив, що не вважає свої дії хуліганськими, вчиненими з особливою зухвалістю, оскільки потерпілі   ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спровокували його на сварку, були її ініціаторами, а він лише захищався від їх неправомірних дій.
Крім того, колегія суддів вважає доцільним посилання прокурора на послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. 
Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Однак, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 не визнав усіх обставин кримінального правопорушення, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.
Більш того, апеляційний суд безпідставно зазначив, що з поведінки обох обвинувачених в судовому засіданні вбачається, що вони не просто визнали свою провину, а дійсно засуджують свій вчинок, визнають його антигромадський характер, прохають вибачення за свою протиправну поведінку. Невизнання вини на початку розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції пояснюють незгодою з окремими деталями інкримінованих дій та готові нести відповідальність.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про правильність звільнення місцевим судом  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тому оскаржувана ухвала  підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване судове рішення.
У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення  ОСОБА_8 та ОСОБА_9  від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити. 
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 березня 2023 року щодо  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                          ОСОБА_3