Номер провадження: 33/813/2143/23
Номер справи місцевого суду: 504/3324/23 
Головуючий у першій інстанції Добров П.В. 
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2023 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 504/3324/23
Номер провадження: 33/813/2143/23

Одеський апеляційний суд у складі:
- головуючого судді - Заїкіна А.П.,
- за участю секретаря судового засідання – Трофименка О.О.,

Особи, які прийняли участь у розгляді справи:
- захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвокат Яківець Микита Васильович,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Яківця Микити Васильовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 серпня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 4 ст. 164 КУпАП,
встановив:
Вищезазначеною постановою суду накладено на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі - 17 000 грн. з конфіскацією пального та транспортного засобу. Вилучено продукцію, а саме - паливо в нечистому виді Д/П – 150 літрів – конфісковано на користь держави. Стягнуто судовий збір на користь держави у розмірі - 536,80 грн..
Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, 24.07.2023 р. о 20 год. 20 хв. на 34 км. автодороги М28 Одеса-Южне ОСОБА_1 здійснював перевезення пального транспортним засобом «Mitsubishi», д.н.з. НОМЕР_1 , без наявності дозвільних документів та не зазначеними у митних деклараціях, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП.
В апеляційні скарзі адвокат Яківець Микита Васильович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , зазначає, що оскаржувана постанова ухвалена з порушенням діючого законодавства. Судом першої інстанції не було повно та всебічно досліджено матеріали справи. 
Посилаючись на вказані доводи, адвокат Яківець Микита Васильович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , просить постанову суду першої інстанції скасувати. Прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі. Речі, які вилучені у ОСОБА_1 , а саме - паливо у нечистому виді Д/П 150 літрів повернути ОСОБА_1 за належністю.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Мотивуючи винуватість, суд першої інстанції дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП України.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Надавши об`єктивну правову оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.
Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Крім того, ст. 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, та іншими.
Відповідно до ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Відповідно п. 24 постанови Пленуму «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 р. за № 14 слід звернути увагу судів на неприпустимість спрощеного підходу до судового розгляду справ про адміністративні правопорушення на транспорті та ігнорування прав осіб, яких притягають до відповідальності, потерпілих, їх законних представників і захисників. При розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247 і 280 КУпАП, у тому числі шляхом допиту свідків та призначення експертиз. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст. ст. 283 і 284 КУпАП. У ній, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, висловлених останнім доводів.
Апеляційний суд погоджується з твердженням апелянта про те, що висновки суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, є такими, що не відповідають обставинам справи.
Так, диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП встановлено відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом «а» пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.
Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 766563 від 24.07.2023 року, водій ОСОБА_1 , 24.07.2023 року о 20:20 годині, перебуваючи на 34 км. автодороги М28 Одеса-Южне, здійснював перевезення пального транспортним засобом «Mitsubіshi», д.н.з. НОМЕР_1 , без наявності дозвільних документів та не зазначеними у митних деклараціях.
Вказане також підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ..
Відповідно до акту приймання-передачі на відповідальне зберігання у ОСОБА_1 вилучено паливо у нечистому виді Д/П в кількості – 150 літрів.
Отже, за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично постановлено у вину те, що він здійснював перевезення пального без акцизної накладної та без зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції щодо переміщення пального у цьому транспортному засобі.
Оскільки диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними в акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складено протокол, вбачає наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 ..
Відповідно до ст. 231.1 Податкового кодексу України платник податку при реалізації пального зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального або спирту етилового та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
Отже, обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.
Згідно зі ст. 231.3 Податкового кодексу України акцизна накладна складається платником податку в день, зокрема, реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складення надіслати розпоряднику акцизного складу отримувача пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
В акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної державної установи, та тип і ємність транспортного засобу, акцизного складу пересувного.
В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості щодо здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності з перевезення пального транспортним засобом, що не є пересувним акцизним складом, на постійній основі та систематично (два і більше разів), а також, що останній з цього отримував прибуток. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності правопорушника, отримання від такої діяльності прибутку, також не надано доказів того, що ОСОБА_1 є розпорядником акцизного складу пересувного суб`єкта господарювання.
Диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП не передбачено адміністративну відповідальність за перевезення пального без наявної акцизної накладної, а тому інкримінування такого діяння ОСОБА_1 суперечить закону.
Окрім цього, згідно з назвою ст. 164 КУпАП, вказана стаття передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.
Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно з вимогами ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є: 
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та ніші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно не менш ніж три рази протягом календарного року.
Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст. 164 КУпАП належало встановити, чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку.
Разом із тим, такі докази у справі відсутні.
Отже, наявні у матеріалах справи докази, у відповідності з вимогами ст. 252 КУпАП, судом першої інстанції перевірені не були у повному обсязі, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов хибного висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4ст. 164 КУпАП.
Дотримання правил, які конкретизованого процесуальним законом щодо апеляційного оскарження рішення місцевого загального суду, не повинно мати зайвий формалізм, а саме спровокувати ситуації умисного ухилення від адміністративної відповідальності за скоєння беззаперечного адміністративного правопорушення.  
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції не був безстороннім та фактично перебрав на себе функції обвинувачення, вказавши в постанові про конфіскацію транспортного засобу, якого навіть не було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення.
Разом з тим, підсумовуючи все вищевказане, необхідно зазначити, що доводи апеляційної скарги адвоката Яківця Микити Васильовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , в суді апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження, а відтак свідчать про незаконність винесеної постанови суду першої інстанції, яка за таких обставин не може залишатись в законній силі і підлягає скасуванню.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 247, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеській апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу адвоката Яківця Микити Васильовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , – задовольнити.
Постанову Комінтернівського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2023 року про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 4 ст. 164 КУпАП, – скасувати. Прийняти нову постанову.
Провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 4 ст. 164 КУпАП, - закрити згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Повернути ОСОБА_1 вилучене дизельне пальне у кількості – 150 (сто п`ятдесят) літрів.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Суддя Одеського апеляційного суду:                                         А.П. Заїкін