ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
Іменем України
01 листопада 2023 року  м. Херсон 
Єдиний унікальний номер справи № 653/3987/20
провадження № 22-ц/819/226/23

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Склярської І.В.,
суддів: Вейтас І.В., Кузнєцової О.А.,
секретар Доброва К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 19 серпня 2021 року в складі судді  Берлімової Ю.Г., у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Пасажирська компанія» Виробничий підрозділ Український центр по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
1.Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У грудня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила поновити її на посаді швейцара станції Новоолексіївка; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати у сумі 5000 грн., пов`язані з правничою допомогою адвоката.
На обґрунтування позовних вимог зазначила наступне.
25.05.2016 відповідно до наказу (розпорядження) № 319/ОС від 23 травня 2016 року Регіональної філії «Придніпровська залізниці» структурний підрозділ «Запорізька дирекція залізничних перевезень» Миргород Віру Володимирівну було прийнято на посаду швейцара станції Новоолексіївка, про що було вчинено запис у трудовій книзі.
27.12.2018 Регіональну філію «Придніпровська залізниці» ПАТ «Українська залізниця» перейменовано в регіональну філію «Придніпровська залізниці» АТ «Українська залізниця», про що також, було зроблено запис у трудовій книзі.
01.12.2019 за згодою позивача, її було тимчасово переведено на посаду касира квиткового 2 категорії для заміщення працівника на час відсутності – на час відпустки по догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 , до фактичного виходу її на роботу, що підтверджується наказом за № 668/ОС від 27 листопада 2019 року про переведення ОСОБА_1 на іншу роботу.
Разом із заявою про згоду на тимчасове переведення, їй надали для підписання документи під назвою «контракт», пояснивши його необхідність визначенням обов`язків та повної матеріальної відповідальності касира.
19.10.2020 посаду касира квиткового 2 категорії на якій позивачка працювала, у зв`язку з тимчасовим переведенням було передано у підпорядкування до філії «Пасажирська компанія АТ «Укрзалізниця» та трудовий договір з нею було продовжено, про що свідчить запис у трудовій книжці.
10.11.2020 позивачка була звільнена з роботи, за п. 2 ст. 36 КЗпП України, по закінченню трудового договору (для заміщення працівника) на підставі наказу (розпорядження) № 1533/ОС про припинення трудового договору (контракту), виданого начальником виробничого підрозділу Українського центру обслуговування пасажирів на залізничному транспорті Філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Звільнення її з роботи, у зв`язку із закінченням існування підстав для тимчасового перевезення на іншу роботу є незаконним, оскільки її прийнято на роботу швейцара безстроково, з цієї посади звільнена не була, а тимчасове переведення на іншу роботу не є підставою для зміни безстрокового договору на строковий. Таким чином порушено її право на працю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 19 серпня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким заявлені позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1)Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
На доведення доводів апеляційної скарги, ОСОБА_1 , посилається на те, що судом першої інстанції надана неналежна оцінка усім обставинам та доказам у справі. Вважає, що її згода на переведення на іншу посаду на період знаходження працівника у відпустці по догляду за дитиною мало тимчасовий характер, а отже позивачка повинна була після закінчення строку тимчасового переведення бути повернута на своє постійне місце роботи швейцаром. Зазначає про те, що укладання з нею контракту на посаді, яку вона займала на період відпустки по догляду за дитиною до трьох років є безпідставним.

Про розгляд справи у суді апеляційної інстанції позивач була повідомлена належним чином, у встановленому законом порядку.

(2) Позиція інших учасників справи
       Відзиві на апеляційну скаргу не надходив.

       Представник відповідача на відеозв`язок для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції , про що була постановлена відповідна ухвала суду, не вийшов.

Мотивувальна частина
ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач під час написання заяви про переведення її на посаду касира другої категорії усвідомлювала, що вона виконуватиме такі обов`язки тимчасово, а відтак може бути звільнена від їх виконання на підставі наказу уповноваженого органу управління підприємством, у разі настання певної події (повернення працівника з відпустки по догляду за дитиною).
При цьому, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що її волевиявлення на момент укладання цього договору не відповідало її внутрішній волі або що вона не усвідомлювала значення договору чи перебувала у хворобливому стані та адекватно не оцінювала свої дії.
Оскільки трудовий договір, що укладений сторонами, має строковий характер, суд доходить висновку про те, що звільнення позивача відповідно до положень пункту 2 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку з закінченням строку дії строкового трудового договору є таким, що відповідає вимогам закону.
А отже, звільнення позивача проведено з дотриманням вимог трудового законодавства і умов укладеного між сторонами строкового трудового договору, право позивача на працю не було порушено відповідачем, у зв`язку з чим правові підстави для поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
Фактичні обставини справи
23 травня 2016 року, відповідно до наказу (розпорядження) № 319/ОС Регіональної філії «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Запорізька дирекція залізничних перевезень» ОСОБА_1 була прийнята на посаду швейцара станції Новоолексіївка з 25 травня 2016 року, про що було вчинено запис у трудовій книжці (а.с. 3).
27 грудня 2018 року Регіональну філію «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» перейменовано в регіональну філію «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», про що також було зроблено запис у трудовій книжці позивача (а.с. 3).
19 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулась до начальника СП «Запорізька дирекція залізничних перевезень» Соколова В.Ю. із заявою, в якій просила перевести її на посаду касира квиткового 2 категорії ст. Новоолексіївка, з 01 грудня 2019 року, на час відпустки по догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 , до фактичного виходу її на роботу (а.с. 54).
Записи в трудовій книжці свідчать, що на підставі наказу № 527/ОС від 19.10.2020, згідно частини 3 статті 36 КЗпП України передано в підпорядкування до філії АТ «Укрзалізниці» (а.с. 3).
20 жовтня 2020 року, на підставі наказу філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» № 218 від 29.09.2020, продовжено трудовий договір у виробничому підрозділі Український центр по обслуговуванню пасажирів на залізничному транспорті філії АТ «Укрзалізниця» (а.с. 3).
01 грудня 2019 року ОСОБА_1 , за наказом № 668/ОС від 27.11.2019, була переведена касиром квітковим 2 категорії Новоолексіївка на час відсутності основного працівника за умовами контракту, про що було вчинено запис у трудовій книжці (а.с. 3).
Крім того, 01 грудня 2019 року між АТ «Українська залізниця» регіональної філії «Придніпровська залізниця» в особі начальника структурного підрозділу «Запорізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» Соколовим В.Ю. та ОСОБА_1 було укладено контракт № 5, за умовами якого ОСОБА_1 прийнято на роботу у структурний підрозділ «Запорізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» на посаду касира квиткового 2 категорії станції Новоолексіївка на час відпустки по догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 , до фактичного виходу її на роботу (а.с. 52-53).
У зазначеному контракті визначені обов`язки сторін, робочий час, оплата праці, відповідальність сторін, зміни, припинення та розірвання контракту, а також термін дії контракту (а.с. 52-53).
10 листопада 2020 року начальником виробничого підрозділу Українського центру обслуговування пасажирів на залізничному транспорті Ніколовою Н.В. було видано наказ (розпорядження) за № 1533/ОС про припинення трудового договору (контракту), згідно якого ОСОБА_1 звільнено з 10 листопада 2020 року з посади касира квиткового 2 категорії станції Новоолексіївка, на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України, по закінченню трудового договору (для заміщення працівника), про що також було вчинено запис у трудовій книжці позивача (а.с. 3-4).

Мотиви і доводи апеляційного суду та застосовані норми права
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.
Відповідно до статті 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.
Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до статті 33 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою. У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину з інвалідністю або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди.
Тимчасове переведення від постійного відрізняється тим, що воно може проводитись лише при наявності певної виробничої ситуації і на строк, визначений законом.
Під виробничою потребою розуміється необхідність виконання невідкладних робіт, яких не можна було передбачити заздалегідь і примірний перелік яких містить частини другої статті 33 КЗпП України. Цей перелік підкреслює винятковість обставин, які дають право власнику або уповноваженому ним органу переводити працівників тимчасово на інші роботи.
При цьому недоліки в роботі працівника не становлять виняткових випадків і не дають підстав переводити його тимчасово на інші роботи без згоди працівника. Якщо тимчасове переведення було проведено власником або уповноваженим ним органом лише під приводом виробничої потреби при відсутності виняткових випадків, що засвідчать дійсну необхідність в такому переведенні, останнє визнається незаконним.
Особливим випадком виробничої потреби є необхідність заміни тимчасово відсутнього працівника. Переведення в цьому разі також проводиться без згоди працівника на строк, що не перевищує одного місяця протягом календарного року. Якщо необхідність тимчасового заміщення триває понад один місяць, то для заміщення понад цей строк необхідна згода працівника.
Переведення на роботу, як постійну, так і тимчасову, повинні оформлятись наказом власника або уповноваженого ним органу. В наказі про тимчасове переведення має бути зазначений строк цього переведення. Після виходу тимчасово відсутнього працівника на роботу переведений на його посаду працівник за наказом роботодавця повертається на свою посаду. При цьому, внесення запису до трудової книжки працівника про тимчасове переведення його на іншу роботу законодавством не передбачено, проте й не заборонено.
Відмова працівника від переведення в разі виробничої потреби для заміни відсутнього працівника і в разі простою не вважається порушенням трудової дисципліни.
Відповідно до частини другої статті 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
За тимчасово відсутнім (основним) працівником відповідно до закону зберігається його робоче місце, на яке він вправі повернутися, то відповідно з прийнятим на це робоче місце іншим працівником трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк. А отже, такі умови виконання роботи дають можливість укласти з ним трудовий договір лише на визначений строк, що не повинен перевищувати часу відсутності основного працівника. Факт повернення основного працівника на своє робоче місце буде підставою для припинення цього договору. Днем звільнення в цьому випадку за пунктом 2 статті 36 КЗпП України буде день, що передуватиме дню виходу основного працівника на роботу.
Разом з тим, працівники, з якими укладаються строкові трудові договори для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посада), строком до чотирьох місяців, відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24 вересня 1974 року № 311-09 вважаються тимчасовими. На них поширюється дія законодавства про працю з винятками, встановленими цим Указом.
Така правовий висновок в постанові Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі № 201/11430/19 (провадження 61-14068ск20).
Пленум Верховного Суду України в п. 31 постанови від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що переведення працівника і зміна істотних умов трудового договору не можуть бути безмотивними, не обумовленими інтересами виробництва. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що переміщення і зміна істотних умов трудового договору проведені не у зв`язку із змінами в організації виробництва, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.
Без згоди працівників допускається переведення їх на іншу роботу тимчасово, на визначений в законі строк. Такі переведення називаються тимчасовими (ст. 33 КЗпП). До них відносяться переведення на іншу роботу в разі виробничої потреби, для заміни відсутнього працівника і в разі простою. До тимчасових переведень, на прохання працівника, відносяться, також, переведення за станом здоров`я.
У разі виробничої потреби для підприємства власник або уповноважений ним орган має право переводити працівників на строк до одного місця на не обумовлену трудовим договором роботу на тому ж підприємстві або на інше підприємство, але в тій же місцевості заплатою праці за виконання роботою, але не нижчою від середнього заробітку за попередньою роботою.
Таке переведення допускається для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків; для відвернення нещасних випадків, простою тощо (ч. 2 ст. 33 КЗпП України).
Отже, виробничою потребою закон визначає непередбачені, виняткові випадки, які перешкоджають нормальному процесу виробництва і які необхідно негайно усунути. Тому про таких переведеннях не обов`язкове урахування спеціальності чи кваліфікації працівника.
При цьому, стаття 33 КЗпП України обмежує строк переведення в разі виробничої потреби одним місцем.
Особливим випадком виробничої потреби є необхідність заміни тимчасово відсутнього працівника. Переведення в цьому разі також проводиться без згоди працівника на строк, що не перевищує одного місяця протягом календарного року. Якщо необхідність тимчасового заміщення триває понад один місяць, то для заміщення понад цей строк необхідна згода працівника.
Переведення на роботу, як постійну, так і тимчасову, повинні оформлятись наказом власника або уповноваженого ним органу. А наказі про тимчасове переведення має бути зазначений строк цього переведення. Після виходу тимчасового відсутнього працівника на роботу переведений на його посаду працівник за наказом роботодавця повертається на свою посаду. При цьому, внесення запису до трудової книжки працівника про тимчасове переведення його на іншу роботу законодавством не передбачено, проте й не заборонено. 
При цьому, відмова працівника від переведення в разі виробничої потреби для заміни відсутнього працівника і в разі простою не вважається порушенням трудової дисципліни. 
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КУпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
За тимчасово відсутнім (основним) працівником відповідно до закону зберігається його робоче місце, на яке він вправі повернутися, то відповідно з прийнятим на це робоче місце іншим працівником трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк. А отже, такі умови виконання роботи дають можливість укласти з ним трудовий договір лише на визначений строк, що не повинен перевищувати часу відсутності основного працівника. Факт повернення основного працівника на своє робоче місце буде підставою для припинення цього договору. Днем звільнення в цього випадку за п. 2 ст. 36 КЗпП України буде день, що передуватиме дню виходу основного працівника на роботу.
Водночас, працівники, з якими укладаються строкові трудові договори для заміщення тимчасового відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посади), строком до чотирьох місяців, відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24.09.1974 р. № 311-09 (чинний до цього часу) вважаються тимчасовими. На них поширюється дія законодавства про працю з винятками, встановленими цим Указом.
Як зазначала ОСОБА_1 , зайняття посади касира, яка є тимчасово вакантною, внаслідок знаходження особи, яка її займала у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, відбулося позивачкою за її згодою внаслідок більшої оплати праці та умов кар`єрного зросту.
Матеріали справи не містять доказів, що зазначене переведення позивачки, яке відбулося за її згодою- у зв`язку із виробничою необхідністю.
Законодавство не передбачає збереження місця роботи, посади за працівником, яка стала вакантною внаслідок того, що працівник змінив основну посаду на посаду за строковим договором на період відсутності працівника у відпустці по догляду за дитиною. Отже, за ОСОБА_1 , з якою був укладений строковий трудовий договір на період відсутності працівника - ОСОБА_2 , не зберігається її місце (посада), яку вона займала до цього, на підставі безстрокового трудового договору, у даному випадку посада швейцара станції Новоолексіївка.
Твердження позивачки, що на час її звільнення посада швейцара була вакантною, не є підтвердженими не впливають на законність звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строку контракту, виходу на роботу працівника ОСОБА_2 , а надавало б її право укласти трудовий договір на посаду швейцара.
Не є такими, що ґрунтуються на вимогах закону доводи апелянта про безпідставність укладеного з нею на посаді касира квиткового, контракту. За контрактною формою трудового договору на посаді працівника залізничного транспорту підлягають працевлаштуванню : касир квитковий відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 року №764 «Про затвердження переліку категорій та посад працівників транспорту, які працевлаштовуються за контрактною формою трудового договору». Отже контракт з ОСОБА_1 та строк закінчення його дії відповідають вимогам закону.
Таким чином, наведені доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, не спростовують.

Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).
Таким чином, за наведених обставин, доводи апеляційної скарги є такими, що висновків суду не спростовують, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права - без змін.
Керуючись статтями 367, 374-375, 382 ЦПК України, суд,

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 19 серпня 2021 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 02 листопада 2023 року.

Головуючий  І.В. Склярська
Судді І.В. Вейтас
                                        О.А. Кузнєцова