ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" листопада 2023 р.           Справа№ 910/10792/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Суліма  В.В. 

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.;
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 21.11.2023: 
від позивача за первісним позовом: Беляєв С.А. - адвокат, посвідчення № 6716/10; Онунченко Д.С. - адвокат, посвідчення № 2; Гребенюк А.В. - директор;
від відповідача за первісним позовом: Дорошенко А.Ю.

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 (повний текст - 29.06.2023)
у справі № 910/10792/22 (суддя - Людмила Шкурдова)
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп"
про стягнення 2 364 042,18 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд"
про стягнення 2 680 499,24 грн.
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" (надалі - позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) звернувся до суду з первісним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" (надалі - відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) про стягнення заборгованості за неналежне виконання зобов`язань за договором підряду №09/16-1 від 01.09.2016 у розмірі 2 364 042,18 грн. 
Первісні позовні вимоги обґрунтовано відповідачем за первісним позовом невиконанням зобов`язання за договором № 09/16-1 підряду в капітальному будівництві від 01.09.2016, укладеним між ТОВ "Будівельна корпорація "Гранд" та ТОВ "ДС-Груп", в частині здійснення оплати за виконані позивачем за первісним позовом роботи, у зв`язку з чим позивач за первісним позовом просить стягнути 2364042,18 грн заборгованості.
Також Товариство з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" звернулося до суду із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" про стягнення збитків у розмірі 2 680 499,24 грн за договором підряду №09/16-1 від 01.09.2016.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано порушенням відповідачем за зустрічним позовом виконання зобов`язання за договором № 09/16-1 підряду в капітальному будівництві від 01.09.2016, укладеним між ТОВ "Будівельна корпорація "Гранд" та ТОВ "ДС-Груп" щодо якості виконаних робіт, у зв`язку з чим позивачем за зустрічним позовом понесено збитки у сумі 2680499,24 грн, які він просив стягнути з відповідача за зустрічним позовом.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" про стягнення 2     364 042,18 грн боргу задоволено повністю. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" про стягнення 2 680 499,24 грн збитків задоволено повністю. Проведено зустрічне зарахування грошових сум, присуджених до стягнення з кожної із сторін за результатами розгляду первісного та зустрічного позовів на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" 316     457 грн 06 коп. збитків та 4 746 грн 86 коп. витрат зі сплати судового збору.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду
Не погоджуючись з прийнятим судом рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" 20.07.2023 (засобами поштового зв`язку) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 року у справі 910/10792/22. Прийняти до розгляду апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження. Ухвалити постанову, якою: скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 року у справі № 910/10792/22 - в частині задоволення зустрічної позовної заяви та прийняти у цій частині нове рішення, яким у задоволенні зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" про стягнення збитків у розмірі 2 680 499, 24 грн. за договором підряду №09/16-1 від 01.09.2016 року - відмовити. Судові витрати покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп". Розгляд справи здійснювати за участю представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд". 
28.08.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи з суду першої інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2023 прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі № 910/10792/22, у складі колегії суддів: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О. Задоволено клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження. Поновлено скаржнику пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі № 910/10792/22. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі № 910/10792/22. Зупинено дію рішення суду першої інстанції. Розгляд справи призначено на 03.10.2023.
12.09.2023 (через канцелярію суду) до суду апеляційної інстанції від відповідача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу, який було прийнято судом до спільного розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.
Розгляд справи відкладався, оголошувалась перерва. Зокрема, в судовому засіданні 07.11.2023 - на 21.11.2023. 
13.11.2023 від відповідача за первісним позовом надійшли пояснення з процесуальних питань з додатками (копії матеріалів даної справи).  
Також 15.11.2023 від позивача за первісним позовом надійшли додаткові пояснення у даній справі через підсистему «Електронний суд».
Суд апеляційної інстанції встановив, що до апеляційної скарги скаржником було долучені нові докази, які не подавались до суду першої інстанції. 
В судове засідання 21.11.2023 з`явились представники обох сторін. 
У вказаному судовому засіданні суд протокольною ухвалою на підставі ст. 118, 207, ч. 3 ст. 269 ГПК України залишив без розгляду нові докази, що були долучені скаржником до апеляційної скарги. 
Представники позивача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову скасувати з прийняття нового - про відмову в зустрічному позові. Представник відповідача за первісним позовом проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Справа була розглянута (з урахуванням продовження сторонами строку розгляду апеляційної скарги, враховуючи подання пояснень) в «розумний строк» (в розумінні ст. 6 Конвенції) з незалежних від суду причин, враховуючи дію воєнного стану в Україні, обставини оголошення сигналу "повітряна тривога" та інші чинники, з урахуванням поведінки сторін,.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів
Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову є незаконним та необґрунтованим, ухваленим із порушенням норм матеріального та процесуального права та з неповним з`ясуванням всіх обставин справи. 
За доводами скаржника, судом першої інстанції не встановлено, а у зустрічній позовній заяві ТОВ «ДС-ГРУП» не доведено як протиправної поведінки ТОВ «Будівельна компанія «Гранд», що проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов?язання, так і причинно-наслідкового зв?язку між протиправною поведінкою та завданими збитками. 
При цьому, апелянт зазначає, що суд першої інстанції вказав, що заявлені до стягнення збитки позивачем за зустрічним позовом нараховані нібито за неякісно виконані роботи ТОВ «Будівельна корпорація «Гранд». Проте за які саме роботи та за яких саме період та по яким актам виконаних робіт позивачем за зустрічним позовом нараховані збитки, не вказано. Окрім цього не співставлено, які саме роботи виконані підрядником, на думку позивача за зустрічним позовом, неякісно відповідно до актів виконаних робіт КБ-2в та КБ-3, а які виконувались на виправлення недоліків робіт за даними актами КБ-2в та КБ-3, з огляду на це, збитки є не необґрунтованими.
Окрім цього, за доводами скаржника, 21.02.2019 замовником, генпідрядником, субпідрядником, головним архітектором та інженером технічного нагляду було підписано акт готовності об`єкта до експлуатації, що свідчить про виконання підрядником робіт за даним договором у повному обсязі та у належній якості. 
Також апелянт зазначив, що роботи виконані відповідно до вищезазначених актів, які на думку позивача за зустрічним позовом, були виконанні з недоліками, в повній мірі були оплачені замовником, як доказ цього позивач за зустрічним позовом сам долучає до матеріалів справи платіжні доручення на сплату виконаних робіт, відповідно до актів виконаних робіт КБ-2в та КБ-3. 
Таким чином, виходячи з вищевикладеного, усі роботи, що виконані підрядником були прийняти замовником та інженером технічного нагляду без жодних зауважень та оплачені в повній мірі, що у сукупності з підписаними актами свідчить про прийняття робіт без зауважень. 
А тому, за доводами скаржника, судом першої інстанції не в повній мірі  досліджено матеріали справи та не надано правової оцінки щодо того, що замовником та технічним наглядом були підписані акти виконаних робіт КБ-2в та КБ-3, що, в свою чергу, свідчить про відсутність зауважень зі сторони позивача за зустрічним позовом та технічного нагляду. А також того, що роботи були оплачені в повній мірі. Окрім цього не співставлено, які саме роботи виконані підрядником на думку позивача за зустрічним позовом неякісно відповідно до актів виконаних робіт КБ-2в та КБ-3.
Однак, в порушення наведених вимог договору, жодних доказів, а також будь-яких зауважень щодо допущених ТОВ «Будівельна корпорація «ГРАНД» недоліків у виконаних роботах у строк, передбачений умовами договору, а також доказів запрошення генпідрядника для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), доказів надсилання акту виявлення недоліків, доказів повідомлення генпідрядника про залучення незалежних експертів, доказів надсилання претензій щодо відшкодування збитків, вимоги про стягнення яких є передумовою позову, суду не надано, що свідчить про порушення процедури і, як наслідок, позбавляє сторону посилатись на недоліки у майбутньому.
Відтак, скаржник вважає,що  ТОВ «ДС-ГРУП» не довело, а Господарським судом міста Києва не встановлено вину ТОВ «Будівельна корпорація «ГРАНД», не доведено та не встановлено неякісне виконання ним робіт, не доведено та не встановлено причинно-наслідкового зв?язку між виконаними роботами та виявленими недоліками. 
А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову - скасувати з прийняттям нового - про відмову в задоволенні останнього.
5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
Позивач за зустрічним позовом у поданому відзиві на апеляційну скаргу не погоджується та заперечує стосовно доводів апеляційної скарги, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції - законним, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у повній відповідності висновків суду дійсним обставинам справи.
Так, позивач за зустрічним позовом вказував, що додані до первісного позову акти приймання виконаних робіт не містять дати їх складання, посилання на договір, зміст та обсяг господарської операції, одиниці її виміру, особистого підпису керівника та печатки ТОВ "ДС- Груп". Також позивач за зустрічним позовом зазначив, що позивачем за первісним позовом неналежно (з дефектами) виконано роботи за договором підряду, а тому передані згідно з актом готовності об`єкта до експлуатації від 21.02.2019 дефектний цех (капітальна будова) і дефектна система виробничої каналізації (КЗ) приватного заводу були не перебудованими (не реконструйованими) та не модернізованими та руйнуються в межах гарантійного строку (10 років). А тому позивач за зустрічним позовом просив апеляційну скаргу у даній справі залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції (в оскаржуваній частині) - без змін.
6. Фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справі, та правомірно встановлено судом першої інстанції, 01.09.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" (замовник) укладено договір № 09/16-1 підряду в капітальному будівництві, відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт з нового будівництва.
Об`єкт будівництва - завод згідно проектної документації, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Благовіщенський район, м. Благовіщенське (стара назва м. Ульяновка), вул. Східна (стара назва 50 років Радянської Влади), буд. 12 (п. 2 договору).
Відповідно до п. 3 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668.
Згідно з п. 4 договору генпідрядник розпочне виконання робіт протягом 3 днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо фінансування будівництва.
Початок та закінчення етапів робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (п. 5 договору).
Пунктом 9 договору встановлено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору, є динамічною і складає 9000000,00 грн з ПДВ.
Водночас, в матеріалах справи наявний робочий проект 82-15-ПЗ 2016 року «Реконструкція молочного цеху з добудовою виробничих та адміністративно-побутових приміщень на території цілісно-майнового комплексу ТОВ "ДС-Груп" з метою розширення асортименту, потужністю 50 т/добу переробки молока по вул. Східна, 12 у м. Ульяновка, Кіровоградської обл.», розроблений ТОВ «Науково-Виробничою фірмою «Консалтпроект».
Сторони пунктом 48 договору погодили, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися з урахуванням положень загальних умов на підставі належним чином оформлених та підписаних сторонами актів форми КБ-2в, та довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 проміжними платежами в міру виконання робіт. Будь-які платежі, здійснені до початку виконання робіт та/або підписання актів вважаються попередньою оплатою, та до них застосовуються норми Цивільного кодексу України.
Пунктом 50 договору передбачено, що вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною, із урахуванням виконаних обсягів робіт та їх вартості за одиницю виміру. Обсяги фактично виконаних робіт фіксуються в актах форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, що підписуються сторонами.
Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна корпорація «Гранд» із залученням субпідрядника виконано будівельно-монтажні роботи із реконструкції молочного цеху з добудовою виробничих та адміністративно-побутових приміщень на території цілісно-майнового комплексу ТОВ «ДС-Груп» та передано вказаний об`єкт замовнику, що підтверджується актом готовності об`єкта до експлуатації від 21.02.2019, підписаним, зокрема, замовником та генеральним підрядником.
В подальшому, 11.03.2019 між ТОВ «БК «Гранд» та ТОВ «ДС-Груп» укладено угоду про реструктуризацію заборгованості до договору підряду в капітальному будівництві № 09/16-1 від 01.09.2016, відповідно до якої замовником визнано наявність заборгованості перед підрядником у сумі 1719975,95 грн.
При цьому, Товариством з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" було виявлено порушення якості виконаних генпідрядником будівельно-монтажних робіт із реконструкції молочного цеху.
Вказані обставини підтверджуються висновком № 181 експертного будівельно-технічного дослідження", що був складений 18.05.2019 Науково-технічним центром "Будівельна експертиза", яким встановлено дефекти конструктивних елементів за частинами об`єкта проведення реконструкції  та осідання фундаменту, внаслідок чого по стіні утворились внутрішні тріщини та спостерігається процес відшарування облицювальної плитки.
11.03.2019 сторонами договору підписано план - графік виконання робіт з визначенням вартості робіт та матеріалів, що є додатком до договору підряду, яким погоджено виконання робіт на 2019 рік згідно визначеного у ньому переліку, кінцевий строк виконання яких - IV квартал 2019 року.
Надалі Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" виконано робити за договором № 09/16-1 підряду в капітальному будівництві від 01.09.2016, на підтвердження чого позивачем за первісним позовом надано Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 за липень, жовтень та грудень 2019 року, а саме: акт № 18-19 від 16.12.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт на загальну суму 1310561,10 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 30; акт № 28-19 від 16.12.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт на загальну суму 206737,01 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 91; акт № 23-19 від 22.07.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт на загальну суму 261461,02 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 91; акт № 27-19 від 16.12.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт на загальну суму 42983,20 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 90; акт № 30-19 від 16.12.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт на загальну суму 258554,81 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 87; акт № 26-19 від 16.12.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт на загальну суму 158128,34 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 89; акт № 25-19 від 16.12.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт на загальну суму 719854,33 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 88; акт № 31-19 від 16.10.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на Об`єкт на загальну суму 220885,46 грн. та акт здачі-прийомки робіт № 107.
Судом першої інстанції правомірно зазначено, що вказані акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт та акти здачі-прийомки робіт підписані генпідрядником та субпідрядником, однак не були  підписані позивачем за зустрічним позовом. Разом з цим, на вказаних актах міститься підпис інженера технічного нагляду Павленка Д.В., призначеного на посаду наказом №34-ТН генерального директора ТОВ «ДС-Груп» від 05.07.2016 р., яким він підтвердив обсяг робіт у вказаних актах. Виконання позивачем за первісним позовом робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт підтверджується також довідкою від 04.01.2023 інженера технічного нагляду Павленко Д.В. про відсутність порушень та зауважень при перевірці та підписанні загальних журналів, актів виконаних робіт, актів здачі-прийняття відповідно до договору підряду в капітальному будівництві № 09/16-1 від 01.09.2016.  
Під час розгляду даної справи сторонами не заперечувалось, що роботи на об`єкті будівництва генпідрядником виконувались до жовтня 2019 року.
Так, судом першої інстанції правомірно зазначено, а матеріалами справи підтверджено, що роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 за липень, жовтень та грудень 2019 року позивачем за первісним позовом виконувались на виконання плану - графіку виконання робіт від 11.03.2019. За результатами перегляду скаржник не спростував цього належними доказами в розумінні ст. 76-79, 80, 86, 269 ГПК України. 
При цьому, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 на об`єкт та акти здачі-прийомки робіт Товариство з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" отримало 28.09.2022 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та роздруківкою із офіційного сайту Укрпошти за результатом відстеження пересилання за трек-номером 0407141303743.
Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" виконано будівельно-монтажні роботи із реконструкції молочного цеху з добудовою виробничих та адміністративно-побутових приміщень на території цілісно-майнового комплексу ТОВ «ДС-Груп» на підставі договору № 09/16-1 підряду в капітальному будівництві від 01.09.2016.
Відповідно до п. 59 договору підряду в капітальному будівництві №09/16-1 від 01.09.2016 р. генпідрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом 10 (десяти) років після прийняття об`єкта змовником.
В матеріалах справи наявний висновок № 181 експертного будівельно-технічного дослідження, складений 18.05.2019 Науково-технічним центром "Будівельна експертиза", встановлено дефекти конструктивних елементів за частинами об`єкта проведення реконструкції та осідання фундаменту, внаслідок чого по стіні утворились внутрішні тріщини та спостерігається процес відшарування облицювальної плитки. Висновок № 189 експертного будівельно-технічного дослідження, складений 03.12.2019 Науково-технічним центром "Будівельна експертиза", на замовлення ТОВ «ДС-Груп» професором Національного університету біоресурсів і природокористування України Ярмоленком Миколою Григоровичем. 
Повторним висновком № 189 експертного будівельно-технічного дослідження підтверджено виконання відповідачем за зустрічним позовом робіт з істотними дефектами, що зокрема, було встановлено висновком № 181 експертного будівельно-технічного дослідження. В цій частині суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника з посиланням на акт готовності об`єкта до експлуатації від 21.02.2019, оскільки висновки вказаного акту фактично спростовуються наявними в матеріалах справи висновками експертного будівельно-технічного дослідження про наявні недоліки. Вказані висновки містять застереження про попередження експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Апелянт на спростування висновків експертиз вказаних вище висновків доказів не надав, про призначення судової експертизи в розумінні ст. 101 ГПК України не клопотав.
З матеріалів справи вбачається, що на усунення вказаних вище дефектів будівельно-монтажних робіт із реконструкції молочного цеху з добудовою виробничих та адміністративно-побутових приміщень на території цілісно-майнового комплексу ТОВ «ДС-Груп» уклало договір № 23 будівельного підряду від 29.11.2019 з ТОВ "Оліс - Груп".
Відповідно до п. 1.1 договору № 23 будівельного підряду від 29.11.2019 підрядник за завданням замовника на свій ризик своїми та/або залученими силами зобов`язується виконати та здати замовнику закінчені та належним чином виконані підрядні роботи на об`єкті замовника, що знаходиться за адресою: вул. Східна, 12, м. Благовіщенське, Благовіщенського району, Кіровоградської області, а замовник зобов`язується надати підряднику в розпорядження будівельний майданчик, копії дозвільної документації, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від підрядника належним чином виконані роботи та оплатити їх у порядку, встановленому цим договором та чинним законодавством України.
Пунктом 1.2 договору № 23 будівельного підряду від 29.11.2019 сторони погодили, що обсяги, види, перелік та строки виконання підрядних робіт за цим договором визначені у окремих додаткових угодах, що є невід`ємними частинами цього договору. У разі внесення змін до проектної документації в установленому чинним законодавством порядку сторони мають право уточнити предмет договору підряду.
Сторонами договору № 23 будівельного підряду від 29.11.2019 підписано такі додаткові угоди: № 1 від 29.11.2019, № 3 від 30.01.2020, № 5 від 13.04.2020, № 9 від 15.06.2020, № 10 від 03.09.2020 та до вказаних додаткових угод сторонами підписано додатки, а саме: договірна ціна, локальний кошторис на будівельні роботи, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису.
Вартість виконаних робіт за додатковими угодами склала: за №1 - 1 991 830,78 грн, за № 3 - 131 228,23 грн, за № 5 - 126857,07 грн, за № 9 - 167 678,63 грн, за № 10 - 299 580,83 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, актами приймання виконаних будівельних робіт та підсумковими відомостями ресурсів, складеними щодо кожної додаткової угоди.
ТОВ «ДС-Груп» розрахувалось з ТОВ "Оліс - Груп" за виконані роботи за наступними додатковими угодами: № 1 від 29.11.2019, № 3 від 30.01.2020, № 5 від 13.04.2020, № 9 від 15.06.2020, № 10 від 03.09.2020 до договору № 23 будівельного підряду від 29.11.2019,  № 148 від 09.12.2019, № 152 від 16.12.2019, № 153 від 17.12.2019, № 168 від 23.12.2019, № 208 від 29.01.2020, № 219 від 05.02.2020, № 225 від 10.02.2020, № 228 від 13.02.2020, № 270 від 25.03.2020, № 307 від 06.05.2020,  № 308 від 07.05.2020, № 344 від 12.06.2020, № 364 від 01.07.2020.
Оскільки будівельно-монтажні роботи за договором № 23 будівельного підряду від 29.11.2019 виконувались на усунення дефектів об`єкта будівництва молочного цеху з виробничою каналізацією, спричинених Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" під час виконання договору № 09/16-1 підряду в капітальному будівництві від 01.09.2016, укладеного з ТОВ "ДС-Груп", то здійснені Товариством з обмеженою відповідальністю "ДС-Груп" витрати у сумі 2 680 499,24 грн, сплачені на виконання договору № 23 будівельного підряду від 29.11.2019.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 843 ЦК України встановлено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.
Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Відповідно до ч. 2 статті 858 ЦК України підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.
Згідно з ч. 3 статті 858 ЦК України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
У цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що висновком № 181 експертного будівельно-технічного дослідження, складеним 18.05.2019 Науково-технічним центром "Будівельна експертиза", встановлено дефекти конструктивних елементів за частинами об`єкта проведення реконструкції  та осідання фундаменту, внаслідок чого по стіні утворились внутрішні тріщини та спостерігається процес відшарування облицювальної плитки. Вказані обставини підтверджуються також висновком № 189 експертного будівельно-технічного дослідження, складеним 03.12.2019 Науково-технічним центром "Будівельна експертиза", на замовлення ТОВ «ДС-Груп» професором Національного університету біоресурсів і природокористування України Ярмоленком Миколою Григоровичем. На вирішення призначеної експертизи було поставлено, зокрема питання: визначення причин ушкодження виробничої каналізації об`єкта реконструкції, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Благовіщенський район, м. Благовіщенське, вул. Східна, 12. 
Так, у відповідь на поставлене питання експертом було зазначено, що причинами ушкодження виробничої каналізації об`єкта реконструкції, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Благовіщенський район, м. Благовіщенське, вул. Східна, 12, являється: влаштування системи виробничої каналізації (КЗ) не за проектними рішеннями, не якісне виконання монтажних робіт з порушенням та нехтуванням вимог ДБН, ДСТУ, ДсанПіН.
Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції, що дефекти виконаних відповідачем за зустрічним позовом робіт підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами в розумінні ст. ст. 74, 76-79, 80, 86, 269 ГПК України, доводи скаржника в цій частині відхиляються судома апеляційної інстанції як необґрунтовані, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Гранд» не досягнуто результату робіт з реконструкції молочного цеху з добудовою виробничих та адміністративно-побутових приміщень на території цілісно-майнового комплексу ТОВ "ДС-Груп".
Як зазначалось вище, на усунення наявних дефектів будівельно-монтажних робіт із реконструкції молочного цеху з добудовою виробничих та адміністративно-побутових приміщень на території цілісно-майнового комплексу ТОВ «ДС-Груп» уклало договір № 23 будівельного підряду від 29.11.2019 з ТОВ "Оліс - Груп".
При цьому, як було правомірно встановлено судом першої інстанції, вартість виконаних робіт за додатковою угодою № 1 склала - 1991830,78 грн., за додатковою угодою № 3 - 131228,23 грн., за додатковою угодою № 5 - 126857,07 грн., за додатковою угодою № 9 -  167678,63 грн., за додатковою угодою № 10 - 299580,83 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, актами приймання виконаних будівельних робіт та підсумковими відомостями ресурсів, складеними щодо кожної додаткової угоди.
В цій частині суд відхиляє доводи апелянта щодо неповідомлення останнього про виявлені недоліки, з урахуванням того, що відповідач перебував на об`єкті під час проведення експертних досліджень, а також частково вчиняв дії  щодо усунення недоліків, підтвердженням чого є журнал ведення робіт.
Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.
Згідно ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до пункту 2 статті 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Статтею 225 ГК України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18.
В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки будівельно-монтажні роботи за договором № 23 будівельного підряду від 29.11.2019 виконувались на усунення дефектів об`єкта будівництва молочного цеху з виробничою каналізацією, спричинених ТОВ "Будівельна корпорація "Гранд" під час виконання договору № 09/16-1 підряду в капітальному будівництві від 01.09.2016, укладеного з ТОВ "ДС-Груп", то здійснені ТОВ "ДС-Груп" витрати у сумі 2 680 499,24 грн, сплачені на виконання договору № 23 будівельного підряду від 29.11.2019, є збитками позивача за зустрічним позовом, понесеними внаслідок неякісного виконання відповідачем за зустрічним позовом будівельно-монтажних робіт.
Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає про наявність усіх елементів для застосування такої міри відповідальності як збитки: а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача за зустрічним позовом та збитками кредитора, вина відповідача за зустрічним позовом.
А тому суд апеляційної інстанції відхиляє мотиви скаржника та визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведення бставин заподіяння позивачу за зустрічним позовом збитків на суму 2 680 499,24 грн і причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача за зустрічним позовом, з огляду на що зустрічний позов про стягнення з ТОВ «БК «Грант» на користь ТОВ «ДС-Груп» 2680499,24 збитків - правомірно було задоволено судом першої інстанції. 
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Протокольною ухвалою від 21.11.2023 судом апеляційної інстанції, зокрема, з урахуванням положень ч. 3 ст. 269 ГПК України не було прийнято нові докази, долучені апелянтом до скарги. А також, суд не розглядає доводи скаржника, які не були підставою для оскарження рішення суду першої інстанції та не були зазначені в апеляційні скарзі. Водночас, доводи позивача за зустрічним позовом про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи - відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки позивач за зустрічним позовом своїм правом на подання апеляційної скарги не скористався, а тому рішення суду першої інстанції переглядалось в межах вимог та доводів поданої апеляційної скарги.
Щодо доводів позивача за первісним позовом про порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині прийняття зустрічного позову не на тій стадії провадження, фактично під час судового розгляду, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, відповідно до ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема, остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Як вбачається з матеріалів справи, 21.10.2022 ухвалою Господарського суду міста Києва було відкрито провадження у даній справі. Пунктом 4 вказаної ухвали було встановлено відповідачу строк на подання відзиву - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. Як вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (ухвали суду від 21.10.2022) - 06.12.2022. Таким чином кінцевим строком для подання відзиву (та зустрічного позову) є 21.12.2022. Водночас, вказана відмітка не містить ані ПІП особи, яка отримала поштову кореспонденцію, ані посаду вказаної особи. Разом з цим, 15.12.2022 відповідачем за первісним позовом була подана заява-клопотання в порядку ст. 119, 170 ГПК України, в якій сторона зазначила, що керівник відповідач за первісним позовом не отримував судової кореспонденції (зокрема, ухвали суду від 21.10.2022) та просив поновити (продовжити) процесуальний строк на звернення ТОВ «ДС-Груп» до Господарського суду міста Києва із заявами по суті справи, в тому числі із зустрічним позовом, що був пропущений керівником ТОВ «ДС-Груп» з поважних причин. 
Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвалою від 22.11.2022 судом було закрито підготовче провадження. Разом з цим, ухвалою від 27.12.2022 суд першої інстанції повернувся на стадію підготовчого провадження та призначив його на 17.01.2023. Ухвалою від 17.01.2023 прийняв до розгляду зустрічну позовну заяву, фактично поновивши відповідачу за первісним позовом строк на подання відзиву та зустрічного позову. А також встановив іншій стороні строк для подання відзиву на зустрічну позовну заяву, чим не порушив право особи на судовий захист. Суд апеляційної інстанції відхиляє через встановлене вище доводи скаржника, що такі процесуальні дії були здійснені під час судового розгляду. Зазначене (розгляд первісного позову та зустрічного позову) відповідає також процесуальній економії. 
Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що звернення під час підготовчого провадження із зустрічною позовною заявою було здійснено в межах реалізації своїх процесуальних прав, передбачених ст.ст. 42, 46 ГПК України. А тому суд апеляційної інстанції відхиляє в цій частині доводи скаржника як підставу для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову в розумінні ч. 3 ст. 277 ГПК України. 
Отже, апеляційну скаргу у даній справі слід залишити без задоволення як необґрунтовану, а рішення суду першої інстанції (в оскаржуваній частині) слід залишити без змін, оскільки останнє було прийнято з дотриманням вимог ГПК України. Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для виходу за межі вимог та доводів апеляційної скарги (в розумінні ч. 4 ст. 269 ГПК України) суд апеляційної інстанції не встановив. 
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. 
Таким чином, на підставі ст. 2, 74-80, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції (в оскаржуваній частині) - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація "Гранд" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі № 910/10792/22 - залишити без задоволення. 

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі № 910/10792/22 (в оскаржуваній частині) - залишити без змін. 

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Поновити дію рішення, зупиненого ухвалою від 31.08.2023.

5. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 30.11.2023.

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                В.В. Сулім