П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 173/1058/20
провадження № 51 - 3478 км 23
Верховний   Суд   колегією   суддів  Першої   судової   палати   
Касаційного   кримінального   суду   у   складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженої                                                 ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 травня 2023 рокустосовно
                                               ОСОБА_7 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                               уродженки та мешканки  
АДРЕСА_1 ,
 
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області вироком від 11 січня 2023 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 травня 2023 року, засудив ОСОБА_7 за:
- ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна;
- ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
 
Так, ОСОБА_7 за невстановлених обставин незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0455 г, та зберігала з метою подальшого збуту.
 
27 травня 2020 року приблизно о 10:40 ОСОБА_7 , перебуваючи на дорозі від просп. Шевченка до АДРЕСА_2 , за 200 грн незаконно збула  ОСОБА_8 раніше придбаний нею особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0455 г.
 
Крім цього, ОСОБА_7 за невстановлених обставин незаконно, без мети збуту, придбала наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0259 г, який незаконно зберігала за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_3 до моменту його виявлення і вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 12 червня 2020 року.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- слідчий виніс постанову про перекваліфікацію діянь підозрюваної ОСОБА_7 , що не передбачено КПК України, та не вніс відомості до ЄРДР за зміненою кваліфікацією;
- у матеріалах провадження відсутнє належне документальне підтвердження видачі коштів спеціального призначення - корінець платіжного доручення;
- досліджений в судовому засіданні відеозапис передачі грошових коштів ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки він не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а долучені до матеріалів провадження флеш-носії не мають доказового значення, так як вони не зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування й не відкривались стороні захисту під час судового розгляду;
- постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 травня 2020 року не містить в собі передбачених ч. 7 ст. 271 КПК України відомостей;
- дії залегендованої особи мали провокативний характер;
- обшук залегендованої особи ОСОБА_8 усупереч КПК України оформлений протоколом огляду місця події;
- обшук помешкання ОСОБА_7 відбувся 12 червня 2020 року фактично без участі захисника, хоча ОСОБА_7 наполягала на його присутності. Відповідний протокол з підписом захисника ОСОБА_9 з`явився у матеріалах провадження лише після того, як захисник ОСОБА_6 звернув увагу суду на відсутність у прикінцевій частині зазначеного протоколу прізвища захисника. Також у цьому протоколі відсутній підпис ОСОБА_10 , який зазначений у ньому як учасник слідчої дії. 
На думку захисника, вказані істотні порушення кримінального процесуального закону призвели до неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, порушення права ОСОБА_7 на захист та постановлення судових рішень, які не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.  
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник і засуджена підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення.
 
Мотиви Суду
 
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
 
За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку. 
 
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
 
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, покликаючись на недопустимість зібраних у справі доказів, які покладені в основу судових рішень на підтвердження її винуватості.
 
Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
 
Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та правильність кваліфікації її дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. 
 
При цьому суд врахував показання свідків ОСОБА_8 (зі зміненими анкетними даними), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також письмові докази: 
- протокол від 08 травня 2020 року пред`явлення ОСОБА_8 особи для впізнання за фотознімками;
- постанову від 13 травня 2020 року прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;
- протоколи від 27 травня 2020 року огляду покупця, огляду та вручення грошових коштів;
- протокол від 27 травня 2020 року про результати контролю за вчиненням злочину, протокол від 16 червня 2020 року про результати аудіо-, відеоконтролю від 27 травня 2020 року за особою, дозвіл слідчого судді Дніпровського апеляційного суду на проведення аудіо-, відеоконтролю особи - стосовно ОСОБА_7 (ухвала від 15 травня 2020 року), відеозаписи оперативної закупки;
- протокол від 12 червня 2020 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 ;
- висновки експертів № 19/104-8/2603 від 09 червня 2020 року та                              № 19/104-8/2992 від 26 червня 2020 року.
 
            Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що досліджені докази узгоджуються між собою та доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, та незаконному придбанні й зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
 
            Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційних скарг прокурора й захисника та, не знайшовши обґрунтованих підстав для їхнього задоволення, залишив оскаржуваний вирок без змін.
 
            Щодо доводів сторони захисту про істотне порушення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів дійшла таких висновків.
 
            Доводи про винесення слідчим постанови про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 всупереч вимогам КПК України.
 
            Захисник зазначав про те, що постанова про зміну правової кваліфікації не відповідає вимогам КПК України.
 
Суди встановили, що кримінальне провадження № 12020040430000239 зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 25 березня 2020 року за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
 
            12 червня 2020 року слідчий ОСОБА_15 виніс постанову про зміну правової кваліфікації з ч. 1 на ч. 2 ст. 307 КК України, при цьому не вніс до ЄРДР відомості про вказаний злочин.
 
            Зі змісту постанови слідчого вбачається, що підставою для зміни правової кваліфікації стало отримання фактичних даних про те, що предметом збуту ОСОБА_7 був особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
 
            За такі дії передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК України.
 
            Суд апеляційної інстанції перевірив доводи сторони захисту та визнав  їх необґрунтованими, виходячи з того, що в даному кримінальному провадженні було змінено правову кваліфікацію не через вчинення нового злочину (що безумовно потребувало б реєстрації в ЄРДР), а через уточнення фактичних даних.
 
            При цьому суд апеляційної інстанції визнав, що положення КПК України не передбачають такої процесуальної дії як винесення постанови про перекваліфікацію дій, проте обґрунтовано зауважив, що в даному кримінальному провадженні зазначена обставина не впливає на допустимість зібраних доказів.
 
            Колегія суддів касаційного суду з таким висновком погоджується ще й з огляду на те, що сторона захисту зі свого боку не навела переконливих аргументів на користь того, що постанова слідчого про перекваліфікацію діянь істотно вплинула на об`єктивність та правомочність доказів.
 
Доводи про допущення істотних порушень КПК України при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій:
- постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину не відповідає ст. 271 КПК України;
- відсутнє документальне підтвердження видачі коштів спеціального призначення;
- співробітники поліції спровокували вчинення злочину;
- огляд покупця ОСОБА_8 відбувся замість обшуку.
 
Захисник у своїй касаційній скарзі вказав на істотні, на його погляд, порушення КПК України, допущені органом досудового розслідування при проведенні НСРД стосовно ОСОБА_7 .
 
Відповідно до ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, у формі оперативної закупки (ч. 1).
 
Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК України, зобов`язаний:
1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;
2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів (ч. 7).
 
            Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватись в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами КПК України (ч. 8).
 
            У даному кримінальному провадженні суди встановили, що прокурор 13 травня 2020 року виніс постанову про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки стосовно ОСОБА_7 .
 
            За змістом постанови, прокурор послався на наявність достатніх підстав вважати, що вчиняється тяжкий злочин (показання свідків), зробив застереження про те, що відомості про провокацію відсутні та зазначив про необхідність звернення до слідчого судді за дозволом на аудіо-, відеоконтроль особи. Викладені обставини дозволили суду апеляційної інстанції зробити висновок про відповідність постанови прокурора вимогам ст. 271 КПК України.
 
            Свідок ОСОБА_8 добровільно погодився на участь у проведенні НСРД, що підтвердив особисто в судовому засіданні.
 
            За даними протоколів від 27 травня 2020 року огляду покупця, огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_8 не мав сторонніх речей, отримав 200 грн (купюрами по 100 грн, зафіксовані серії, номери, зроблені їхні ксерокопії).
 
            Суд апеляційної інстанції перевірив джерело походження цих коштів, дослідивши наданий під час апеляційного провадження лист ГУНП у Дніпропетровській області від 29 березня 2023 року № 3/37-1561, яким підтверджувався факт отримання працівниками Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області грошових коштів спеціального призначення в сумі 200 грн у рамках даного кримінального провадження.
 
            Це дало суду апеляційної інстанції підстави зробити висновок про те, що відсутність корінця квитанції УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області про походження грошових коштів, використаних при проведенні оперативної закупки (на чому наполягала сторона захисту), не тягне автоматичне визнання доказів недопустимими в контексті положень ст. 87 КПК України.
 
Така позиція апеляційного суду узгоджується з викладеним Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 вересня 2023 року висновком про те, що уматеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК  України і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22).
 
            Крім оперативної закупки, у даному кримінальному провадженні було проведено ще НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, дозвіл на який дав слідчий суддя Дніпропетровського апеляційного суду (ухвала від 15 травня 2020 року).
 
            Після здійснення оперативної закупки свідок ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору - опієм ацетильованим (протокол огляду покупця від 27 травня 2020 року).
 
            Жодних дій, направлених на примусове вилучення речей у ОСОБА_8 , працівники поліції не вчиняли.
 
            Відтак суд апеляційної інстанції визнав доводи захисника в цій частині безпідставними.
 
            За змістом відомостей, зафіксованих у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину (від 27 травня 2020 року), про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (від 16 червня 2020 року) та у висновку експерта № 19/104-8/2603 від 09 червня 2020 року, суди встановили факт збуту ОСОБА_7 27 травня 2020 року свідку ОСОБА_8 за 200 грн особливо небезпечного наркотичного засобу - 0,0455 г опію ацетильованого.
 
            При цьому суди, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, дійшли висновку про відсутність у діях працівників поліції ознак провокації злочину.
 
            Колегія суддів з цим погоджується, виходячи з такого.
 
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
 
Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.
            Перевіряючи твердження сторони захисту про провокацію злочину, суд апеляційної інстанції встановив, що органи досудового розслідування діяли в пасивний спосіб та не підбурювали  ОСОБА_7 до вчинення злочину.
 
            Крім того, ЄСПЛ визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України»). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.
 
            У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не визнала свою причетність до збуту наркотичного засобу, водночас заявила про те, що її спровокували вчинити злочин.
 
            Колегія суддів касаційного суду враховує, що обґрунтованих доводів як щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів, так і щодо істотних порушень КПК України при проведенні НСРД сторона захисту в касаційній скарзі не навела.
 
            Доводи про істотне порушення КПК України при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та порушення її права на захист.
 
            Захисник у касаційній скарзі вказав на порушення права ОСОБА_7 на захист під час проведення обшуку за місцем її проживання, яке виразилось у незалученні захисника на вимогу ОСОБА_7 до участі у вказаній слідчій дії.
 
            Аналогічні твердження сторона захисту висловлювала й під час судових засідань.
 
Проте суди ретельно їх перевірили та не з ними не погодились, пославшись на протокол обшуку, в якому зазначений захисник ОСОБА_9 та є його підпис, відеозапис цієї слідчої дії та показання свідків - понятих.
 
Колегія суддів касаційного суду з цими висновками погоджується, вважає їх достатньо обґрунтованими та переконливими.
Щодо тверджень захисника про невідповідність протоколу обшуку вимогам КПК України через відсутність в ньому підпису одного з учасників ОСОБА_10 , то колегія суддів ураховує, що в касаційній скарзі захисник не навів жодних обґрунтованих доводів того, як указана обставина впливає на об`єктивність та правомочність протоколу слідчої дії - обшуку та його результатів в контексті приписів ст. 87 КПК України.
 
Доводи про порушення ст. 290 КПК України - невідкриття стороні захисту відеозаписів НСРД.
 
Захисник стверджував, що під час досудового розслідування стороні захисту не були відкриті відеозаписи, на яких зафіксовано факт передачі ОСОБА_8 коштів ОСОБА_7 за наркотичний засіб.
 
Суди належним чином перевірили й ці доводи сторони захисту та обґрунтовано визнали їх безпідставними через те, що в матеріалах кримінального провадження наявні протоколи про доступ сторони захисту до матеріалів досудового розслідування, в тому числі речових доказів та двох карток пам`яті № № 30Т, 31Т, на яких фіксувався хід проведення НСРД.
 
ОСОБА_7 та її захисник жодних зауважень з приводу наданих матеріалів не висловлювали, протокол 30 червня 2020 року підписали без застережень.
 
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, доведена поза розумним сумнівом, і її діям дано правильну юридичну оцінку.
 
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, дані про особу винної, зокрема, те, що вона визнала вину частково, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку у нарколога, тобто дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України. При цьому суди не знайшли підстав для застосування статей 69, 69-1, 75 КК України.
 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
 
постановив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                              ОСОБА_3