ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2023 року
м. Київ
справа №  760/5918/16
провадження № 51-5216км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року та вирок Київського апеляційного суду від 18 липня 2023 року ухвалені стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2009 року, яким ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 185 КК, із застосуванням статті 69 КК до штрафу в розмірі 510 грн, постановлено виконувати самостійно.
Згідно з вироком 09 вересня 2016 року, близько 20 год 50 хв, ОСОБА_7 , знаходячись на площі Вокзальна, 1 в м. Києві, відкрито заволодів мобільним телефоном «Apple Iphone 5S» вартістю 7000 грн, в якому була карта оператора мобільного зв`язку «Лайфсел», на рахунку якої знаходилися кошти в сумі 7 грн, вихопивши його з рук потерпілої ОСОБА_8 . В результаті вказаних дій обвинуваченого потерпілій було спричинено матеріальну шкоду в сумі 7007 грн.
Вироком Київського апеляційного суду від 18 липня 2023 року вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі статті 75 КК скасовано.
В цій частині ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статей 71, 72 КК остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2009 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 510 гривень, які виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 визначено обчислювати з 14 червня 2023 року.
На підставі частини 4 статті 72 КК строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 вересня 2016 року по 31 січень 2017 року зараховано в строк відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року та вирок Київського апеляційного суду від 18 липня 2023 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме на незастосування до ОСОБА_7 статей 80 та 89 КК, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій останнього за частиною 2 статті 186 КК.
Крім того зазначає, що у зв`язку з тим, ОСОБА_7 після ухвалення вироку, яким до нього були застосовані положення статті 75 КК і встановлений трирічний іспитовий строк, не вчинив нового кримінального правопорушення, що підтверджується наданою захисником до касаційного суду відповіддю Департаменту інформаційно-аналітичної підтримки Національної поліції України від 12 липня 2023 року, то її підзахисний має бути звільненим від призначеного йому покарання на підставі частини 1 статті 78 КК.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні просила задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні просив відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити без змін судові рішення.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року, залишеного в цій частині без змін апеляційним судом, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК.
Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з частино 4 статті 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до частини 2 статті 90 КК до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Відповідно до частини 1 статті 71 КК у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Стаття 72 КК передбачає правила складання покарань різних видів.
За правилами статей 71, 72 КК при складанні покарань за сукупністю вироків повністю або частково приєднується чи виконується самостійно невідбуте покарання і яке засуджена особа повинна відбувати.
Статтею 80 КК передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини 1 цієї статті, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Указана стаття кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
Правова природа цього виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, що виконують покарання.
Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Крім того, частиною 3 статті 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини 1 цієї статті, подвоюються.
У частині частиною 4 статті 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
Указані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.
За таких обставин застосування статті 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.
Однак ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання щодо  вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.
Зокрема, редакція частини 3 статті 80 КК певним чином співвідноситься зі статтею 389 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у частині 3 статті 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу злочину, передбаченому зазначеною статтею Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання під час застосування частини 3 статті 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині 1 статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
Колегія суддів зазначає, що лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування покарання.
Водночас Суд бере до уваги, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за статтею 389 КК не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування частини 3 статті 80 КК. Крім цього, з установлених судами попередніх інстанцій обставин кримінального правопорушення видно, що ОСОБА_7 вчинив його 09 вересня 2016 року, що також не дає підстав для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2009 року і застосування частини 4 статті 80 КК.
Однак суди попередніх інстанцій у цьому кримінальному провадженні не врахували, що на час ухвалення стосовно ОСОБА_7 нового вироку 31 січня 2017 року у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2009 року, а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК є необґрунтованим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Аналогічна позиція викладена в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справах від 21 листопада2022 року №754/17643/21, від 20 жовтня 2021 року № 487/3326/15-к, від 31 березня 2021 року № 201/604/20.
Посилання судів в оскаржених рішеннях на попередню судимість ОСОБА_7 за вказаним вище вироком, а також на кваліфікуючу ознаку злочину «повторність» є також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим дії засудженого слід перекваліфікувати з частини 2 статті 186 на частину 1 статті 186 КК та призначити йому покарання за цей злочин.
Санкція частини 1 статті 186 КК, в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до чотирьох років.
Відповідно до частини 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно статті 65 КК суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимоги статті 65 КК, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
З урахуванням передбачених статтею 65 КК обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду цього провадження, даних про особу ОСОБА_7 , його щирого каяття, а також тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 186 КК, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Разом з цим колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що оскільки ОСОБА_7 після ухвалення вироку, яким до нього були застосовані положення статті 75 КК і встановлений трирічний іспитовий строк, не вчинив нового кримінального правопорушення, що підтверджується наданою захисником до касаційного суду відповіддю Департаменту інформаційно-аналітичної підтримки Національної поліції України від 12 липня 2023 року, то її підзахисний має бути звільненим від призначеного йому покарання на підставі частини 1 статті 78 КК, адже застосування у цьому кримінальному провадженні при призначенні ОСОБА_7 покарання положень статті 75 КК обґрунтовано, на думку колегії суддів, визнано апеляційним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в цій частині було скасовано і ухвалено новий вирок.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі частини 2 статті 433 КПК вийти за межі касаційної скарги захисника та, з урахуванням положень статті 72 КК (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14 червня 2023 року (з дня затримання на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року, якою було оголошено в розшук ОСОБА_7 , з подальшим обранням запобіжного заходу у виді тримання під вартою ухвалою Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року) по 18 липня 2023 року (дня ухвалення вироку апеляційним судом) в строк відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 - зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року та вирок Київського апеляційного суду від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з частини 2 статті 186 КК на частину 1 статті 186 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Виключити із судових рішень ОСОБА_7 покарання на підставі статті 71 КК.
На підставі частини 5 статті 72 КК строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 вересня 2016 року по 31 січня 2017 року та з 14 червня 2023 року по 18 липня 2023 року зарахувати в строк відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                           ОСОБА_3