ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 жовтня 2023 року
м. Київ
Справа № 317/1524/15-к
Провадження № 51-1678км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                                ОСОБА_6 ,
засудженого                                                           ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                       ОСОБА_7  на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 15 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 березня 2023 року. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини.
Ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області від 15 серпня 2022 року заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими та за виключними обставинами вироку Миронівського районного суду Київської області від 19.01.2016 року залишено без задоволення.
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, засуджений та його захисник оскаржили його до суду апеляційної інстанції. Київський апеляційний суд ухвалою від 22 березня 2023 року апеляційні скарги захисника та засудженого залишив без задоволення, а ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 15 серпня 2022 року - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвали місцевого і апеляційного судів, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений вказує на те, що йому було призначено захисника ОСОБА_8 , однак останній не зустрічався з ним, не узгоджував позицію захисту, не вживав жодних заходів, направлених на його захист, тобто захисник фактично не здійснював його захист й був присутнім лише формально, а місцевий суд не надав можливості конфіденційної зустрічі з адвокатом, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та порушенням права на захист.
Також зазначає, що він не був належним чином повідомлений в суді першої інстанції про судове засідання. 
Вказує, що прокурор під час апеляційного розгляду погодився з його позицією щодо порушення його права на захист, а апеляційний суд не звернув уваги і не виправив допущенні порушення.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали подану скаргу.
Прокурор частково підтримала окремі доводи касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За приписами ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу. 
Право обвинуваченого на захист закріплено в п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод передбачає мінімальні права кожного,кого обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Одним із таких прав, за ст. 6 Конвенції, є право захищати себе особисто.
Положеннями ст. 20 КПК України визначено, що забезпечення права на захист реалізується як особисто підозрюваним, обвинуваченим, виправданим та засудженим, так і за допомогою захисника.
Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без перешкод викласти суду, який розглядає справу, всі необхідні аргументи захисту і таким чином вплинути на результат провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У ч. 4 ст. 401 КПК  України передбачено, що обвинувачений, який утримується під вартою підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо про це заявив клопотання.
Відповідно до ч. 1 ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: 1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин;                                          2) необхідності забезпечення безпеки осіб; 3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; 4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; 5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення.  Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.
Системне тлумачення вказаних норм процесуального закону свідчить про імперативність приписів щодо права обвинуваченого на безпосередню участь у судовому розгляді, що не може бути обмежене, окрім здійснення судового провадження в умовах воєнного стану та у зв`язку з відповідними перешкодами, обумовленими ним.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК України суд, приймаючи рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, має постановити вмотивовану ухвалу у випадку, якщо, зокрема сторона кримінального провадження заперечує проти здійснення судового провадження у такому форматі. Однак суд першої інстанції, порушуючи наведені вимоги КПК, відповідне судове рішення не ухвалив. 
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений у заявах про перегляд вироку за виключними та нововиявленими обставинами наполягав на безпосередній його участі в судовому засіданні (т. 1 а.п. 2- 3, 131-135).
Ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області від 30 грудня 2021 року відповідно до вимог ст. 464 КПК України було відкрито провадження, призначено справу до розгляду та вирішено питання про етапування засудженого ОСОБА_7 із ЗВК-58 до ДУ «Київський слідчий ізолятор» (т. 1 а.п. 39-40).
Однак в судове засідання на 09 лютого 2022 року він не був доставлений у зв`язку з технічними проблемами спеціально обладнаного автомобіля для конвоювання осіб, які перебувають під вартою (т. 1 а.п. 55), у зв`язку з чим розгляд справи був відкладений.
Ухвалою  Кагарлицького районного суду Київської області від 05 квітня 2022 року було вирішено проводити судове засідання в режимі відеоконференції із ДУ «Київський слідчий ізолятор» за участю засудженого ОСОБА_7 у зв`язку з наявністю обставин, викликаних умовами воєнного часу, які перешкоджають безпечному конвоюванню засудженого до залу судових засідань  (т. 1 а.п. 75, 76).
Ці підстави для проведення судових засідань в режимі відеоконференції були  зазначені і в ухвалах цього ж суду від 11 квітня, 12, 19, 27 травня та 20 липня  2022 року (т. 1 а.п. 83, 94, 103, 109, 117).
В судовому засіданні 15 серпня 2022 року під час розгляду поданих заяв про перегляд вироку Миронівського районного суду Київської області від 19.01.2016 за виключними та нововиявленими обставинами ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 безпосередньо суду усно заявляли клопотання про розгляд вказаних заяв у Кагарлицькому районному суді Київської області з особистою участю              ОСОБА_7 (т.1 а.п. 170).
Однак, в задоволенні клопотань щодо безпосередньої участі засудженого                       ОСОБА_7 в судовому засіданні було відмовлено з підстав викладених в ухвалі цього ж суду від 20 липня 2022 року, та продовжено розгляд  за участю засудженого в режимі відеоконференції.
Як уже було вказано раніше, суд постановляючи ухвалу про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, а не з особистою участю засудженого, посилався на наявність обставин, викликаних умовами воєнного часу, які перешкоджали конвоювати засудженого до залу судових засідань. 
Разом з цим, суд жодним чином не умотивував, які саме обставини, пов`язані з уведенням воєнного стану, перешкоджають забезпеченню безпосередньої участі в судовому засіданні засудженого ОСОБА_7 , який у своїх заявах наполягав на доставленні його особисто до зали суду.
Положення ст. 336 КПК України передбачають можливість проведення судового засідання в режимі відеоконференції в умовах  воєнного стану навіть у разі заперечення обвинуваченого проти цього, однак таке питання, згідно з приписами ч. 2 цієї статті, суд має вирішити ухвалою з наведенням обґрунтувань та мотивів, зокрема щодо обставин, які заважають безпосередній участі обвинуваченого в судовому засіданні в залі суду. 
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд без особистої участі обвинуваченого, допустив порушення права ОСОБА_7 на захист, адже не вжив належних заходів до забезпечення йому можливості брати особисто участь і відстоювати в суді свою позицію, що відповідно до приписів ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає гарантіям справедливого судового розгляду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В цьому випадку з метою дотримання єдності практики колегія суддів слідує позиції, викладеній в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 21.06.2023 у справі № 159/3780/20, провадження № 51-975км23.
Водночас колегія суддів вважає лише частково обґрунтованими доводи засудженого про те, що захисник  ОСОБА_8 фактично не здійснював його захист та був присутнім в засіданнях лише формально, а також, що місцевий суд не надав можливості конфіденційної зустрічі з адвокатом, й ці порушення не були виправлені судом апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також у випадку, якщо суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 в судовому засіданні 12 травня 2022 року заявив клопотання про залучення йому безоплатного захисника (т. 1 а.п. 92, 93).
На підставі ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 12 травня 2022 року регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Київській області  засудженому ОСОБА_7 13 травня 2022 року було призначено захисника ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 98). 
У судовому засіданні 19 травня 2022 року захисник заявив клопотання про відкладення розгляду справи для ознайомлення з матеріалами провадження (т. 1              а.п. 101, 102). Наступне судове засідання було відкладено за заявою захисника у зв`язку з необхідністю особистого побачення із засудженим (т. 1 а.п. 106, 107). 
Однак при цьому даних про те, що конфіденційна зустріч засудженого зі своїм захисником безпосередньо відбулася, матеріали провадження не містять, й засуджений це заперечує, вказуючи, що захисник його за місцем утримання під вартою не відвідував. Вказане не було належно з`ясовано місцевим судом, а також залишилося без належної уваги й з боку апеляційного суду. Зокрема, під час апеляційного розгляду колегією суддів було з`ясовано, що спілкування між захисником та засудженим відбулося лише по відеозв`язку. 
Хоча при цьому відповідно до аудіозапису судового засідання від 15.08.2022 під час розгляду заяв ОСОБА_7  про перегляд вироку Миронівського районного суду Київської області від 19.01.2016 за виключними та нововиявленими обставинами захисник ОСОБА_8 допомагав засудженому, підтримував його позицію, заявляв клопотання щодо особистої участі обвинуваченого в судовому засіданні, висловлював свою думку щодо обставин справи на користь ОСОБА_7 . Після ухвалення рішення місцевим судом захисник в інтересах засудженого оскаржив його до апеляційного суду.  
Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого про те, що він не мав належного конфіденційного побачення зі своїм захисником вбачаються обґрунтованими, однак доводи про те, що захисник ОСОБА_8 взагалі не надавав засудженому правової допомоги, не знайшли свого підтвердження.   
Доводи засудженого про те, що прокурор під час апеляційного розгляду  погодився із його позицією щодо порушення його прав, не вбачаються обґрунтованими та спростовуються аудіозаписом судового засідання від 22 березня 2023 року. 
Згідно з ним прокурор підтримав частково апеляційні скарги  як засудженого, так і його захисника, з тих підстав, що заява засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку Миронівського районного суду Київської області від 19 січня 2016 року саме за виключними обставинами не відноситься до підсудності суду першої інстанції. Щодо порушення права засудженого на захист сторона обвинувачення не висловлювалася.
Таким чином, касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 15 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                        ОСОБА_3