Номер провадження: 22-ц/813/6492/23 
Справа № 501/693/23
Головуючий у першій інстанції Смирнова В.В.
Доповідач Назарова М. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року                                                                 м. Одеса

       Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                            Назарової М.В.,
суддів:                                                        Коновалової В.А., Кострицького В.В.,
за участю секретаря                                Лупши В.В.,  
учасники справи: позивач – ОСОБА_1 , відповідач - Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в м. Одеса в порядку спрощеного провадження 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2023 року, ухваленого Іллічівським міським судом Одеської області у складі: судді Смирнова В.В. в приміщенні того ж суду, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,     

                                          в с т а н о в и в:

22 лютого 2023 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначила, що вона працює на ДП «МТП «Чорноморськ» на посаді техніка експедиторського обслуговування контейнерного терміналу. 
Наказом № 26/0-10 від 30 січня 2023 року її звільнено з роботи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з скороченням чисельності працівників.
Посилаючись на те, що при звільненні відповідачем грубо порушено норми ст. 42, 49-2 КЗпП України щодо її переважного права на залишенні на роботі як працівника, який має найвищу кваліфікацію, стаж роботи 20 років, є ветераном підприємства, також відповідачем в порушення вимог ст. 49-4 КЗпП України не повідомлено профспілковий орган, членом якого вона є, за три місяця про її звільнення, в порушення п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» відповідачем з нею не призупинена дія трудового договору у зв`язку із військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи, чим порушено її право на відшкодування зарплати за весь час призупинення трудового договору за рахунок держави, що здійснює військову агресію проти України, позивачка просила суд поновити її на роботі, допустити до негайного поновлення на роботі з виплатою заробітної плати за один місяць, стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на її користь зарплату за весь час вимушеного прогулу.
Представник відповідача Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» надав до суду відзив на позов, у якому просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначивши, що під час звільнення позивачки дотримано вимог та процедури чинного законодавства, враховано освіту та кваліфікацію, продуктивність праці та стаж роботи позивачки на підприємстві, яка здобула лише загальну середню освіту та не користується переважним правом на залишенні на роботі, і таких доказів, які б підтверджували її переважне право на залишення на роботі, позивачка не надала. Крім того, зазначив, що позивачка не була обрана до виборних профспілкових органів, а тому відповідач не звертався до профспілки із поданням на звільнення позивачки (а.с. 27-32).
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2023  року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення суду як незаконне, необґрунтоване, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
Доводами апеляційної скарги є те, що висновки суду першої інстанції про законність її звільнення з роботи не відповідають обставинам справи та наданим доказам, оскільки суд не взяв до уваги той факт, що в матеріалах справи відсутні докази про осіб з вищою або професійно-технічною освітою, які мали переважне право перед нею та були залишеними на роботі, а отже перевагу слід було надавати позивачу, стаж роботи якої на підприємстві становить 30 років. Тому у суду першої інстанції були підстави для застосування зазначених у статті 42 КЗпП України критеріїв, за якими надається переважне право працівникам на залишенні на роботі. Відповідачем не надано доказів, що залишені на роботі працівники мають стаж роботи більший ніж у позивачки.
Також вважає, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення не були дослідженими та взятими до уваги надані нею письмові докази про порушення відповідачем при її звільненні вимог ст. 49-4 КЗпП України щодо проведення скорочення чисельності та штату працівників без завчасного проведення консультацій з цього приводу з профспілкою, а отже і про незаконність наказу № 84 від 24 червня 2022 року, який став підставою для звільнення позивачки. 
Згідно із ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
В судовому засіданні позивачка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, згодом після оголошеної у судовому засіданні перерви не з`явилася, як не з`явився і належно повідомлений представник відповідача.
Вказане у відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Судом встановлено та ніким по справі не оспорюється, що ОСОБА_1  працювала з 2015 року в ДП «МТП«Чорноморськ» на посаді техніка експедиторського обслуговування контейнерного терміналу, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 01 липня 1994 року (а.с. 5-6).
Відповідно наказу № 26/О-10 від 30 січня 2023 року з ОСОБА_1 припинено трудовий договір на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України  у зв`язку зі скороченням чисельності працівників (а.с. 7).
Підставою для прийняття вказаного Наказу став Наказ власника від 24 червня 2022 року № 84 «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення чисельності працівників», яким вирішено провести з 15 вересня 2022 року зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» у структурних підрозділах підприємства за списком згідно з Додатками до цього наказу.
07 липня 2022 року Позивачу вручено попередження про майбутнє звільнення № 241/11.2-09 від 27 червня 2022 року та одночасно з цим запропоновано переведення на одну з наявних вакантних штатних одиниць, перелік робочих місць (посад) для заміщення працівниками Підприємства, станом на 27 червня 2022 року додається до попередження, що підтверджується особистим підписом Позивача на попередженні (а.с. 36).
Згоду на переведення на одну із наявних вакантних посад позивач не надала (а.с. 37).
20 лютого 2023 року позивачка зверталась до відповідача зі скаргою щодо порушення її трудових прав (а.с. 14-15)
Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що відповідач, у якого були зміни в організації праці, належно повідомив позивачку про майбутнє звільнення (особисто вручено не менш як за 2 місяці до звільнення), а також запропонував всі вакантні посади, які існували на підприємстві протягом процедури звільнення позивача.
Переглядаючи вказане рішення за доводами апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.
Спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу порушення порядку звільнення позивачки, якій під час скорочення роботодавець не надав переваги в залишенні на роботі як особі, яка тривалий час працює на підприємстві.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Згідно з частинами другою та третьою статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15, та у постановах Верховного Суду: від 07 квітня 2021 року у справі № 946/6628/19 (провадження № 61-9503св20), від 21 квітня 2021 року у справі № 723/822/20 (провадження № 61-1357св21) та інших постановах.
Постановою ВС від 27 березня 2019 р. у справі №756/5243/17 визначено: «Враховуючи, що підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розклад, висновок судів про те, що на підприємстві не було скорочення штату працівників, є передчасним. Суди фактично увійшли в обговорення питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників, що лежить поза межами компетенції суду».
У постанові ВС від 7 серпня 2019 року у справі №367/3870/16?ц висловлена аналогічна позиція: «При вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу. Суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та наступного скорочення штату працівників, оскільки вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу)».
Таким чином, при розгляді питання щодо змін в організації виробництва та праці суди не наділені правом давати оцінку доцільності проведеного скорочення, а лише констатують наявність змін в організації виробництва і праці. Інакше кажучи, цими рішеннями ВС визнає виключну компетенцію роботодавця визначати кадрову політику підприємства.
Довід апеляційної скарги про неврахування відповідачем переважного права позивачки на залишення на роботі не заслуговує на увагу, виходячи з такого.
При скороченні працівників дійсно є застосування переважного права працівників на залишення на роботі. Як вказує ст. 42 КЗпП України, роботодавець зобов`язаний врахувати переважне право працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці на залишення на роботі.
КЗпП України не розкриває зміст понять «висока кваліфікація» та «продуктивність праці», проте у постанові ВС від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 вказується: «При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо».
Більш розширене тлумачення цих понять наведене у постанові Верховного Суду від 18 січня 2018 року у справі № 742/897/16?ц: «Такими доказами (високої кваліфікації та продуктивності праці) можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, виконання норм виробітку (продуктивність праці), розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. При застосуванні положень ст. 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати також наявність дисциплінарних стягнень». Окремо ВС зазначає, що стаж роботи сам по собі не є достатньою ознакою переважного права працівника на залишення на роботі (постанова Суду від 14 серпня 2019 р. у справі №644/2415/16?ц).
Заслуговує на увагу й постанова від 7 лютого 2018 року у справі № 758/5386/15?ц, у якій ВС при оцінці продуктивності праці посилається на наказ Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року № 916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності».
Зокрема, Верховний Суд звернув увагу на наступне: «За змістом абз. 1 розділу 2 та додатків 1 і 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичними результатами праці. В економічній теорії продуктивність праці — це результативність виробничої діяльності людей, яка вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік). При цьому індивідуальна продуктивність праці — це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва. Таким чином, індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також має визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника (кількість продукції, фактично створюваної працівником за одиницю робочого часу), а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника».
Отже, хоч поняття «висока кваліфікація» та «продуктивність праці» законодавчо не визначені, вони трактуються Верховним Судом з вказівкою на невичерпність їх критеріїв, і це підводить до висновку, що такі поняття можуть визначатися з урахуванням специфіки роботи кожного підприємства.
При цьому оцінювання працівників та визначення їх переважного права, знову ж таки, проводиться саме роботодавцем, а не судом. Наприклад, у постанові від 1 жовтня 2018 року у справі № 569/1607/17?ц ВС зазначає: «Суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця».
Тому слушними є посилання відповідача на відсутність у позивачки переважного права на залишення на роботі як-то кваліфікація, продуктивність праці та стаж роботи, оскільки вона здобула лише середню освіту та в службі персоналу відсутні документи, які б свідчили про її таке переважне право.
Щодо доводів заявниці про її тривалість роботі на підприємстві, то таке має враховуватися лише у разі однакової кваліфікації, продуктивності праці, чого по справі не встановлено.
При цьому колегія суддів враховує положення частини другої статті 5 Закону України "Про введення воєнного стану", відповідно до якої у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
Оскільки позивачка не була обрана до профспілкових органів, її доводи про те, що звільнення відбулося без отримання на це згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства не заслуговують на увагу.
Посилання на порушення процедури прийняття Наказу № 84 від 24 червня 2022 року, який було покладено в основу змін в організації праці підприємства відповідача, як-то без проведення консультацій із профспілками, то такий не є предметом судового розгляду.
Інших доводів апеляційна скарга не містить.
Висновки суду по суті спору, на думку колегії суддів, відповідають встановленим обставинам справи в межах наданих сторонами та досліджених в судовому засіданні доказів, та нормам права, що регулюють спірні правовідносини.
Відповідно до частини першої статті 375 ЦПК України підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення – без змін є ухвалення судом рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без змін.

Керуючись ст. 367, 374, 375 ЦПК України, апеляційний суд

                                        п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Дата складення повного тексту постанови  - 05 грудня 2023 року.

Головуючий                                                                               М.В. Назарова

Судді:                                                                                          В.А. Коновалова

В.В. Кострицький