ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 953/7065/22
провадження № 51-3681км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                                                                                       
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року щодо 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гракове Чугуївського р-ну Харківської обл., жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 111-1 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк на 10 років, без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи негативно налаштованим проти посадових осіб органів державної влади України, у зв`язку із здійсненням ними їхніх владних повноважень, а також військовослужбовців Збройних сил України та співробітників правоохоронних органів, які для забезпечення національної безпеки України, відновлення і підтримання правопорядку на всій території держави здійснюють комплекс активних заходів з використанням зброї та військової техніки, спрямованих на подолання збройної агресії російської федерації, а також будучи обізнаним про введення на території України воєнного стану на підставі відповідного указу Президента України, в ОСОБА_7 (який з 26 квітня 2000 року займається підприємницькою діяльністю; види діяльності: 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; на території смт Шевченкове має у власності магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), наприкінці лютого 2022 року під час перебування за місцем свого фактичного проживання та реєстрації ( АДРЕСА_1 ), виник злочинний умисел, направлений на провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, у тому числі з окупаційною адміністрацією держави-агресора.
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт Шевченкове в зазначений час, вступив у зв`язок із невстановленими представниками держави-агресора, які здійснили збройне захоплення смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області. За результатом проведеного діалогу, ОСОБА_7 отримав дозвіл та в період з кінця лютого до початку травня 2022 року продовжив здійснювати продаж товарів українського виробництва через магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
В подальшому, в липні 2022 року, перебуваючи на території вказаного населеного пункту, з метою легалізації провадження господарської діяльності при окупаційній адміністрації держави-агресора, ОСОБА_7 вступив у зв`язок із невстановленими посадовими особами т.зв. «податкової служби» при окупаційній адміністрації. За результатом чого, під час перебування у вказаному місці та часі, ОСОБА_7 написав заяву до якої долучив свідоцтво про право на заняття підприємницькою діяльністю та свідоцтво про право власності на магазин, а також надав відповідні документи щодо кількості найманих працівників, а також обсягу товарообігу, які в подальшому подав невстановленим представникам т.зв. «податкової служби» при окупаційній адміністрації.
Після подання вказаних документів ОСОБА_7 в липні 2022 року, перебуваючи на території смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області, від невстановленого представника т.зв. «податкової служби» при окупаційній адміністрації отримав документ, що посвідчував взяття на облік суб`єктів підприємництва на території смт Шевченкове та надання дозволу на провадження господарської діяльності на території вказаного населеного пункту у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора, а також звільнення від оподаткування до кінця 2022 року.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 10 квітня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення  та особі засудженого внаслідок м`якості.
На обґрунтування своїх вимог вказує, що  ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин проти основ національної безпеки, що є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, які направлені на забезпечення державної безпеки та обороноздатності, незалежності країни та її конституційного ладу, здійснював господарську діяльність у взаємозв`язку з окупаційною адміністрацією держави-агресора у період воєнного стану, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.
Зазначає, що місцевий суд не взяв до уваги те, що  ОСОБА_7 не лише  здійснював провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, а і зареєструвався у т.зв. «податковому органі» окупаційної влади з метою подальшої сплати податків державі-агресору.
Таким чином, на думку сторони обвинувачення, місцевий суд не навів достатніх та переконливих мотивів щодо можливості звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Акцентує, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, при цьому свого рішення належним чином не мотивував. Зокрема, апеляційний суд не надав належної оцінки доводам прокурора про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявностів в  ОСОБА_7 щирого каяття. Крім того, апеляційний суд не навів мотивів у зв`язку з чим ОСОБА_7 не призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до санкції ч. 4 ст. 111-1 КК є обов`язковим.
Позиції учасників судового провадження
У поданому письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений  ОСОБА_7 , обґрунтовуючи свою позицію щодо законності оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволені касаційної скарги та залишити без змін ухвалу суду апеляційної інстанції.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується тверджень прокурора про те, що апеляційний суд не надав належної оцінки його доводам про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності у  ОСОБА_7 щирого каяття, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до обвинувального акта  ОСОБА_7 обвинувачувався у колабораційній діяльності, а саме у вчиненні умисних дій, що виразились у провадженні господарської діяльності у взаємозв`язку з окупаційною адміністрацією держави-агресора на території смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК. 
Крім того, в обвинувальному акті, обставинами, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання  ОСОБА_7 , органом досудового розслідування визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до змісту вироку, в ході судового розгляду  ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні злочину, за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро розкаявся.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У зв`язку із тим, що  ОСОБА_7 підтвердив суду добровільність своєї позиції та повідомив, що повністю усвідомлює наслідки розгляду кримінального провадження у такому порядку, прокурор у судовому засіданні ставив питання щодо недоцільності дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, та клопотав перед судом обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу.
З огляду на викладене, зазначене кримінальне провадження судом розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки учасниками судового розгляду не оспорювалися обставини справи, що викладені в обвинуваченні, у тому числі й обставини, які пом`якшують покарання  ОСОБА_7 .
Як визначено ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Тобто, вимоги кримінального процесуального закону не дають можливості оскаржувати обставини, які не оспорювались учасниками судового провадження під час судового розгляду.
Зазначене стосується і обставин, які впливають на покарання.
Відтак, посилання прокурора на відсутність у  ОСОБА_7 щирого каяття, у даному випадку є безпідставними, оскільки суперечать позиції сторони обвинувачення під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також вимогам процесуального закону, які обмежують можливість оскарження тих обставин, які безперечно були встановлені під час судового розгляду, у зв`язку з тим, що всі учасники судового розгляду з такими обставинами погодилися.
Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор убачає його у безпідставному застосуванні судом першої інстанції положень ст. 75 КК. Уважає, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора за цими доводами, необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду, свого рішення належним чином не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що з огляду на дискреційні повноваження, суд вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок в частині призначення ОСОБА_7 покарання, місцевий суд виходив з того, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який є громадянином України, має зареєстроване місце проживання, одружений, є фізичною особою-підприємцем, має неповнолітню дитину (2007 року народження), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, матеріали провадження вказують на обставини, які пом`якшують покарання і відсутність обставин, які б обтяжують покарання.
Беручи до уваги конкретні обставини справи та особу  ОСОБА_7 , місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 10 років, без конфіскації належного йому майна.
Разом з тим на підставі ст. 75 КК місцевим судом звільнено  ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду в частині призначеного  ОСОБА_7 покарання, а також погодився з обґрунтованістю звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого  ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є громадянином України, має зареєстроване місце проживання, одружений, є фізичною особою-підприємцем, має неповнолітню дитину (2007 року народження), непрацездатних осіб на утриманні не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, розповів про обставини вчинення ним злочину, що свідчить про його активну позицію щодо з`ясування фактичних обставин кримінального правопорушення.
Крім того, апеляційний суд в ухвалі зауважив, що беручи до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції взяв до уваги і позицію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, дійшов правомірного висновку про можливе застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК.
На переконання колегії суддів, такі висновки суду апеляційної інстанції є вмотивованими та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та відповідають вимогам закону. Зазначені обставини у їх сукупності свідчать про можливість у даному випадку звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК,а тому доводи прокурора в цій частині є непереконливими.
Крім того, безпідставними є твердження прокурора про те, що апеляційний суд не перевірив його доводів та не навів мотивів у зв`язку з чим  ОСОБА_7 не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до санкції ч. 4 ст. 111-1 КК є обов`язковим.
Як визначено ст. 77 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Тобто, положення зазначеної статті не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК.
Зі змісту вироку вбачається, що місцевий суд, постановляючи вирок, в мотивувальній його частині вказав, що не призначає  ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна у зв`язку із звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.
Про відсутність підстав для призначення  ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна вказує у своїй ухвалі також суд апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про можливість звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а касаційна скарга прокурора не містить переконливих доводів щодо необхідності скасування ухвали апеляційного суду в цій частині, застосування у даному випадку додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 4 ст. 111-1 КК, є безпідставним та таким, що суперечить положенням ст. 77 КК.
З огляду на викладене, зазначені доводи прокурора задоволенню не підлягають.
На переконання колегії суддів, ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому підстав для її скасування, про що вказує прокурор у своїй касаційній скарзі, не вбачає.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання та звільнення від його відбування відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без змін.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року щодо  ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                      ОСОБА_3