ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року 
м. Київ

cправа №  922/3928/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковського О.В. - головуючого, Білоуса В.В., Погребняка В.Я.,

за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.
розглянув касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" 
на постанову Східного апеляційного господарського суду (головуючий - Н.В.    Гребенюк, судді: М.М. Слободін, І.А. Шутенко) від 29.08.2023 
за позовом          Товариства Адвокатського бюро "Юрій Мица"
до                    Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" 
про                    стягнення 2    990    000 грн 00 коп.
Учасники справи:
представник позивача - Квартенко О.Р., адвокат,
представник відповідача - Санін А.О., адвокат.
1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          04.12.2020 Адвокатське бюро "ЮРІЙ МИЦА" (далі - Позивач) звернулося з    позовом до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут"    (далі - Відповідач) про стягнення 2 990    000 грн 00 коп. збитків.
1.2.          Позов обґрунтований заподіянням Позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди на спірну суму вартості послуг з юридичного консультування та представництва за договором, на укладення якого з Відповідачем та отримання відповідного доходу Позивач мав законні очікування, однак не отримав внаслідок відмови Відповідача від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів, а саме неправомірної відміни торгів.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
2.1.          28.04.2021 Господарський суд Харківської області вирішив позов задовольнити та стягнути з Відповідача на користь Позивача 2 990    000 грн 00 коп. збитків та 44    850 грн 00 коп. судового збору.
2.2.          Судове рішення мотивоване доведенням Позивачем наявності в діях Відповідача всіх елементів цивільного правопорушення, необхідних для покладення на Відповідача відповідальності у вигляді збитків.

3.          Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
3.1.          В апеляційному суді справа переглядалась неодноразово.
30.09.2021 Верховний Суд постановив за результатами розгляду касаційної скарги Позивача про її часткове задоволення, скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 і направлення справи на новий розгляд до апеляційного суду.
28.03.2023 Верховний Суд постановив за результатами розгляду касаційної скарги Позивача про її часткове задоволення, скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 і направлення справи на новий розгляд до апеляційного суду.
3.2.          При новому розгляді справи 29.08.2023 Східний апеляційний господарський суд постановив задовольнити апеляційну скаргу Відповідача, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 в частині стягнення збитків (упущеної вигоди) в сумі 183    556 грн 74 коп. та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні вказаних позовних вимог, а в іншій частині це рішення залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення в редакції, відповідно до якої вимоги Позивача до Відповідача задовольняються частково, стягується з Відповідача на користь Позивача 2 806    443 грн 26 коп. збитків (упущеної вигоди), а у задоволенні інших вимог позовної заяви відмовляється; з покладенням на Відповідача судових витрат за подання позовної заяви та касаційних скарг. 
3.3.          Судове рішення мотивоване обґрунтованістю позовних вимог Позивача на частину заявленої до стягнення суми - 2    806    443 грн 26 коп., виходячи з факту відсутності у Відповідача права відміни процедури закупівлі в порядку Закону України "Про публічні закупівлі" з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі вже після визначення переможця та направлення йому пропозиції укласти договір, та беручи до уваги наявність у діях Відповідача усіх елементів цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, що виражена у встановленні факту порушення Відповідачем положень Закону України "Про публічні закупівлі" в частині незаконної відмови від укладання договору з Позивачем як переможцем процедури публічної закупівлі; збитків, заподіяних такою особою, що становлять матеріальний вираз різниці між доходом від очікуваної вартості договору, на укладення якого Позивач мав законні очікування, та витратами у зв`язку з виконанням такого договору; причинного зв`язку між протиправною поведінкою Відповідача і збитками, що становить безпідставне неукладення Відповідачем з Позивачем договору про надання правової допомоги та позбавлення останнього від отримання доходу за взятими на себе зобов`язаннями; вини Відповідача, яка виражена у свідомих діях Відповідача з порушення імперативного обов`язку укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі.
При цьому апеляційний суд зважив на доведення матеріалами справи належними та допустимими доказами матеріального виразу збитків у формі упущеної вигоди на задоволену суму.

4.          Встановлені судами обставини
4.1.          Відповідач проводив закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва. 
Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів Відповідач розмістив 03.08.2020 в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням: https: //prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с.
Згідно з текстом оголошення та тендерної документації, предметом закупівлі є послуги з юридичного консультування та юридичного представництва. Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 200 000,00 грн з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 19.08.2020. Критерієм вибору переможця відповідач визначив - 100 % найкраща запропонована ціна.
4.2.          Відповідно до інформації про закупівлю UА-2020-08-03-00587-с з електронної системи закупівель, Відповідач вказав очікувану вартість послуг 3 200    000 грн 00 коп. з ПДВ.
4.3.          Позивач скористався електронною системою "Рrozorro" для закупівлі послуг з юридичного консультування та представництва в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі".
Позивач взяв участь у відкритих торгах, що проводились Відповідачем, підготував та розмістив на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із тендерною документацією на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.
Тендерна пропозиція Позивача становила 2 990    000 грн 00 коп. з ПДВ. 
4.4.          19.08.2020 проведено електронний аукціон, за результатом якого та відповідно до наступної процедури кваліфікації переможцем торгів оголошено Позивача: розглянувши пропозиції учасників, Відповідач прийняв пропозицію Позивача без будь-яких заперечень. 
Згідно з протоколом від 02.09.2020 № 1/02/09 Відповідач прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів "№ UА-2020-08-03-005587-с" - Позивачем та оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими статтями 10, 33 Закону України "Про публічні закупівлі".
4.5.          11.09.2020 Позивач подав через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний ним проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця.
16.09.2020 Позивач направив Відповідачу два примірники договору, проект якого містився у додатку 5 до тендерної документації.
Відповідно до наявних матеріалів справи Відповідачу 18.09.2020 вручено примірник договору.
4.6.          Згідно з протоколом від 21.09.2020 № 3/21/09 Відповідач прийняв рішення про відміну процедури відкритих торгів по предмету закупівлі - послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачена пунктом 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель у встановлені Законом строки. 
4.7.          Між змістом протоколу від 21.09.2020 № 3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце істотні розбіжності: протокол від 21.09.2020 №    3/21/09 вказує на відміну тендеру з причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" вказані інша причина - скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
4.8.          Відповідач, попри неукладення договору про надання правової допомоги з Позивачем за результатами проведення публічної закупівлі, уклав договори про надання правової допомоги від 14.09.2020 та від 24.09.2020 із адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем.
4.9.          Відповідач наголошував на тому, що у нього не було ані необхідної потреби у проведенні спірної закупівлі, ані відповідного фінансового забезпечення для її належного виконання.
Факт оголошення та проведення зазначених торгів Відповідач обґрунтовує діями попереднього керівництва щодо проведення зазначених торгів з ціною закупівлі, яка в десятки разів перебільшує передбачені фінансовим планом товариства, оскільки залишок на придбання відповідних послуг на момент проведення закупівлі складав всього 133 000 грн 00 коп.
4.10.          Неможливість відміни торгів до оголошення переможця та наміру укласти з ним договір Відповідач пояснює блокуванням призначення нового керівництва через вжиття заходів забезпечення позову в період з 23.07.2020 до моменту їх скасування 09.09.2020, через що тільки 10.09.2020 Наглядова рада Відповідача припинила повноваження колишнього генерального директора та розірвала з ним контракт, призначила нового керівника, який вжив заходи по відміні зазначених торгів.
На підтвердження наведених доводів Відповідач надав копію фінансового плану Відповідача на 2020 рік, затвердженого Головою Фонду Державного майна України 26.04.2020, за змістом якого у зазначеному році витрати товариства на юридичні послуги становили 211 000 грн, копії укладених в 2020 році (до моменту проведення спірних торгів) між Відповідачем та адвокатами договорів з надання правової допомоги, до предмету яких, крім іншої правової допомоги, входили також послуги з представництва. Відповідачем надав докази виконання зазначених договорів у вигляді актів наданих послуг та платіжні доручення щодо їх оплати.
4.11.          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 у цій справі на виконання вказівок Верховного Суду зобов`язано Позивача до 07.12.2021 надати апеляційному суду до дня судового засідання більш повний та детальний розрахунок позовних вимог із доказами надіслання його копії іншим учасникам справи; зобов`язано Відповідача до 07.12.2021 здійснити і подати суду до дня судового засідання контррозрахунок позовних вимог із доказами надіслання його копії іншим учасникам справи.
Сторони виконали вказані вимоги суду та надали відповідні розрахунки та пояснення. 
Зі змісту наданого Позивачем розрахунку вбачається, що останній, посилаючись на вказівки касаційного суду та, на його переконання, необхідність застосування витратного підходу при розрахунку суми упущеної вигоди, дійшов висновку щодо зміни алгоритму розрахунку збитків та, як наслідок, зазначення їх іншої (меншої) доведеної суми 2 793    313 грн 07 коп.
Відповідач як контр-розрахунок позовних вимог надав документи на підтвердження відсутності фінансування у розмірі оголошеної закупівлі, а також докази укладення договорів про надання правової допомоги, актів виконаних робіт з іншими адвокатами.
4.12.          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у цій справі, зокрема, призначено судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Адвокатським бюро Юрій Мица у позовних вимогах в межах даної справи, проведення якої доручено експертам Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України (адреса: 01054, місто Київ, вулиця Дмитрівська, 18/24) із залученням судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).
4.13.          За результатами проведеного експертного дослідження в обсязі наданих експерту документів встановлена сума упущеної вигоди Позивача в сумі 2    806    443 грн 26 коп., чим відповідно до статті 225 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV та Методики вирішення судово- економічною експертизою питань щодо спричинення матеріальних збитків (реєстраційний код 11.0.22) підтверджується документальна обґрунтованість втраченої (упущеної) вигоди зазначеної в розрахунку Позивача у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів № UA-2020-08-03-005587-с, що заявлений у позовних вимогах.
4.14.          Відповідно висновку експерта встановлено:
Дослідження наданих документів проведено експертом у межах заявлених позовних вимог та з урахуванням наданого контррозрахунку методами документальної перевірки та співставлення, проведено арифметичну, реквізитну та нормативну перевірки, за якими встановлено правильність підрахунків, правильність застосування форми та повноти заповнення реквізитів документів, зіставлялись дані взаємопов`язаних документів.
Доходна частина розрахунку обґрунтовується загальною сумою доходу 2    990    000 грн 00 коп., на яку розраховував Позивач внаслідок перемоги за результатами відкритих торгів №UA-2020-08-03- 005587-c, за якими Відповідач на порталі Прозоро розмістив оголошення від 03.08.2020 №UA-2020-08-03-005587-с про закупівлю послуги ДК 021:2015:79110000-8 "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва" з очікуваною вартістю закупівлі 3 200    000 грн 00 коп. з ПДВ та строком надання послуг до 31.12.2020. За даними протоколу розкриття тендерних пропозицій визначено, що пропозиція Позивача з ціною 2 990    000 грн 00 коп. є такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям.
Дослідивши документи тендерної пропозиції експертом зазначено про те, що відомості наведені в поясненнях Позивача стосовно загальної суми доходу 2    990    000 грн 00 коп., що не був отриманий внаслідок протоколу №    3/21/09 від 21.09.2020 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Відповідача про відміну процедури відкритих торгів №UA- 2020-08-03-005587-с є документально підтвердженими.
Наданий для дослідження договір оренди техніки та обладнання №    1/01 від 03.01.2020 та акт приймання передачі від 03.01.2020 прийняті експертом в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком Позивача, наявним в матеріалах справи в сумі 6    400    грн 00 коп.
Наданий для дослідження договір № 1 оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 та акт передачі нежитлових приміщень та обладнання від 03.01.2020 прийняті експертом як джерело вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи в сумі 15    136    грн 00 коп.
Наданий для дослідження цивільно-правовий договір №    1 від 03.08.2020 прийнятий експертом як джерело вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком Позивача, наявним в матеріалах справи, при цьому проведеним дослідженням витрати пов`язані з цивільно-правовим договором №    1 від 03.08.2020 за період вересень грудень 2020 року підтверджені підтверджуються частково в сумі 5    760    грн 00 коп.
Наданий для дослідження цивільно-правовий договір №    2 від 03.08.2020 прийнятий експертом як джерело вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми витрат, які визначені розрахунком позивача, наявним в матеріалах справи, при цьому проведеним дослідженням витрати пов`язані з цивільно-правовим договором № 1 від 03.08.2020 за період вересень грудень 2020 року підтверджені частково - в сумі 6760    грн 74    коп. 
Також експертом зазначено, що розрахунок упущеної вигоди містить відомості щодо інших витрат Позивача - в сумі 10    000    грн 00 коп., які виконавець робіт (послуг) планував понести при наданні послуг, при цьому зазначена сума не обґрунтована договорами та бухгалтерськими документами, що наявні в матеріалах справи, а отже не може бути врахована при проведені судової економічної експертизи та документально підтверджена.
За висновками експерта у межах викладених позовних вимог сума, що підтверджена за результатами експертизи, становить 2 806    443    грн 26    коп. (різниця між елементом доходів та елементом витрат), а саме: елементи доходів - планова сума доходу за результатами акцепту комерційної пропозиції до публічної закупівлі №UA-2020-08-03-005587-с 2 990    000    грн 00    коп.; елементи витрат: договір оренди техніки та обладнання №    1/01 від 03.01.2020 6    400    грн 00 коп., договір оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 15    136 грн 00    коп., цивільно-правовий договір №    2 від 03.08.2020 6    760    грн 74    коп., цивільно-правовий договір № 1 від 03.08.2020 5    760    грн    00    коп., єдиний податок 149    500    грн 00    коп., інші витрати 0    грн 00    коп.

5.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.1.          30.08.2023 Відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення з Відповідача збитків.

6.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
6.1.          Згідно з аргументами Відповідача в касаційній скарзі підставою для касаційного оскарження судового рішення апеляційного суду у цій справі є положення пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки апеляційний суд порушив та неправильно застосував (в тому числі не застосував) частину другу статті 22, частину другу статті 623 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), частини першу, другу та восьму статті 75, частину другу статті 224, частину першу статті 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), частину четверту, пункт перший частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", пункти 2, 9, 10 Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, затвердженого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України 02.03.2015 №    205, не врахувавши висновки Верховного Суду від 17.04.2019 у справі №    5017/2615/2012 та вказівки Верховного Суду у цій справі в постановах від 30.09.2021 та від 28.03.2023, а саме:
-          встановити обставини, які б унеможливлювали здійснення Відповідачем зменшення обсягів закупівлі після підписання договору за відсутності відповідного фінансового забезпечення на закупівлю зазначених послуг на період вересня-грудня 2020 року (якщо такі б мали місце);
-          самостійно визначити суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку Позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань (у разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно);
-          якщо з поданого Позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму - зобов`язати Позивача подати більш повний та детальний розрахунок.
6.2.          Скаржник також вказав, що апеляційним судом порушено та не застосовано положення статті 75 ГПК України щодо використання державним комерційним підприємством фондів для покриття витрат відповідно до затвердженого фінансового плану, оскільки апеляційний суд не врахував невідповідність тендерної пропозиції Відповідача у спірних правовідносинах відповідним витратам Відповідача, визначеним у його фінансовому плані, а саме не враховані обставини належності Відповідача державі (65,001 % статутного капіталу) із суб`єктом управління об`єктами державної власності Фондом державного майна України, а Позивач не вказав і суд апеляційної інстанції не встановив, за рахунок яких саме коштів, яких фондів та за якими статтями витрат, можна було збільшити витрати на юридичні послуги на 2 806    500 грн 00 коп., потреба в яких (в такому обсязі та за такою ціною) була відсутня у Відповідача відповідно до затвердженого фінансового плану на 2020 рік та відповідні зміни у який за законом не можна було внести. 
6.3.          Крім цього скаржник вказав, що апеляційний суд порушив процесуальні норми статей 79, 86, 236, 316 ГПК України ГПК України, оскільки при визначенні розміру упущеної вигоди, який підлягає стягненню з Відповідача, взагалі не врахував критерії, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди і які викладені Верховним Судом у постанові від 30.09.2021 у цій справі, а врахував лише Висновок судової-економічної експертизи №001-МОА/22 від 05.08.2022, не надавши йому належної оцінки як доказу, тоді як цей висновок не відповідає стандарту вірогідності доказів. Також скаржник вказав на безпідставне відхилення апеляційним судом клопотання Відповідача щодо проведення дослідження та можливості надання відповіді на питання, запропоновані в клопотанні від 07.06.2023 в іншій експертній установі, Національному науковому центрі "Інститут судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса". 

7.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
7.1.          Згідно з аргументами Позивача у відзиві на касаційну скаргу він заперечує аргументи в касаційній скарзі та загалом погоджується з оскаржуваною постановою апеляційного суду та мотивами в ній, наголошуючи на виконанні апеляційним судом всіх вказівок касаційного суду, а також на тому, що закупівля послуг на оголошеному Відповідачем тендері відбувалась не за державні кошти, тому відсутність у фінансову плані Відповідача відповідних асигнувань не є підставою непроведення процедури закупівлі цих послуг.

8.          Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
Щодо визначення розміру упущеної вигоди у межах деліктної відповідальності 
8.1.          Суди встановили, що спір виник щодо збитків (упущеної вигоди), завданих Позивачу протиправною поведінкою Відповідача - його відмовою в укладенні з Позивачем договору про надання правової допомоги за результатами оголошеної та проведеної Відповідачем публічної закупівлі цих послуг, переможцем яких був визначений Позивач.
8.2.          Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил    статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
При цьому пунктом 1 частини другої статті 22 ЦК України визначено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
За частиною третьою статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону. 
Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України.
8.3.          За загальним правилом про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди (збитків) - деліктну відповідальність, що визначено та випливає із положень статті 1166 ЦК України, юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення, а тому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1)    протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини. 
За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає. 
У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. В свою чергу, враховуючи презумпцію вини завдавача шкоди у цивільних правовідносинах, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні шкоди (частина друга статті 1166 ЦК    України).
Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена, зокрема, в постановах від 12.03.2019 у справі №    920/715/17 (провадження № 12-199гс18) та від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18 (провадження № 12-153гс19). 
8.4.          Дійшовши цього висновку, враховуючи обставини у цій справі (пункти 4.1-4.8):
-          оголошення та проведення Відповідачем закупівлі послуг з юридичного консультування та юридичного представництва;
-          дотримання Позивачем порядку та процедури участі у цій закупівлі; 
-          поведінку Позивача та Відповідача під час оголошення, проведення та оголошення переможця за результатами відповідних відкритих торгів в електронній системі закупівель "Рrozorro";
-           а також поведінку сторін після проведення цих торгів, зокрема обставини істотних відмінностей у відомостях щодо визначених Відповідачем підстав скасування ним торгів, що були визначені в протоколі від 21.09.2020 №    3/21/09 (відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг) та в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) (скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг);
-          укладення Відповідачем договорів про надання правової допомоги від 14.09.2020 та від 24.09.2020 із адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем, попри неукладення договору про надання правової допомоги з Позивачем за результатами проведення публічної закупівлі;
Суд погоджується з висновками апеляційного суду в оскаржуваній постанові про відсутність у Відповідача права скасовувати процедуру закупівлі в порядку Закону України "Про публічні закупівлі" з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі вже після визначення переможця та направлення йому пропозиції укласти договір, а, відповідно, про наявність у діях Відповідача такого елементу цивільного правопорушення, як протиправна поведінка, що виражена у встановленні факту порушення Відповідачем положень Закону України "Про публічні закупівлі" в частині незаконної відмови від укладання договору з Позивачем як переможцем процедури публічної закупівлі.
8.5.          У наведеному висновку Суд враховує також таке.
Направляючи цю справу на новий розгляд, Суд, зокрема в постанові від 30.09.2021, вказав, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив розмір заявлених Позивачем до стягнення з Відповідача збитків та не надав йому відповідної правової оцінки з урахуванням критеріїв визначення (обрахування) та стандартів доказування розміру збитків, наведених вище у цій постанові (пункти 199, 200 постанови від 30.09.2021).
При цьому, касаційний суд, зазначивши, що норма статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" покладає на замовника саме обов`язок укласти договір з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, дійшовши у зв`язку з цим висновку, що ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", сформулював у цій справі позицію щодо застосування відповідних норм права у спірних правовідносинах, відповідно до яких учасник, який був визнаний переможцем закупівлі, однак згодом втратив право на укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, може стягнути з замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнової вигоди) від виконання відповідного договору (пункти 169-171 постанови від 30.09.2021). 
8.6.          Водночас, процесуальний закон передбачає, що "висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи" (частина п`ята статті 310 ГПК України), а "вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи" (частина перша статті 316 ГПК    України).
Отже, оскільки і ці висновки, і вказівки є обов`язковими для судів нижчих інстанцій у цій справі, надалі остаточні рішення, ухвалені за результатами нового розгляду з урахуванням таких висновків і виконанням таких вказівок, не можуть бути скасовані судом касаційної інстанції; тобто касаційний суд, як правило, не може відступити від висновку, який він сформував у справі, направляючи її на новий розгляд.
Виняток з цього правила становить ухвалення палатою, об`єднаною палатою відповідного касаційного суду у складі Верховного Суду або Великою Палатою Верховного Суду судового рішення, в якому сформульована правова позиція у подібних правовідносинах із відступом від висновку щодо застосування цих норм права, який був раніше сформульований Верховним Судом у справі, яку було передано на новий розгляд. 
У цих висновках Суд звертається до власних висновків, сформульованих в постанові від 24.11.2022 у справі №    44/610-б-43/145.
8.7.          Згідно з судовими рішеннями, ухваленими за результатами неодноразового перегляду цієї справи в апеляційному та касаційному судах, з урахуванням вказівок у відповідних постановах касаційного суду, а також аргументів касаційної скарги (пункти 6.1-6.3), акцент у спорі між сторонами змістився в бік розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню у спірних правовідносинах.
А тому, у контексті заперечень скаржника обґрунтованості та доведеності розміру завданих Позивачу збитків (упущеної вигоди), яка заявлена Позивачем до стягнення з Відповідача та стягнута за оскаржуваною постановою (пункти 6.1- 6.3), Суд виходить з такого.
8.8.          Положеннями статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Визначення категорії збитків наводиться також у частині другій статті    224    ГК    України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 ГК України).
8.9.          Відповідно до частини першої статті 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Згідно з частиною другою цієї статті ГК України склад валового доходу та валових витрат суб`єктів господарювання визначається законодавством. 
Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача. 
8.10.          Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. 
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. 
При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. 
Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення. 
У цих висновках Суд звертається до сталої правової позиції в питанні критеріїв та підстав для стягнення упущеної вигоди, що неодноразово та послідовно викладалась, зокрема Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц, а також Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі №    923/700/17, від 11.11.2019 у справі № 904/7601/17, від 12.11.2019 у справі № 910/9278/18, від 12.08.2020 у справі № 910/15883/14, від 27.08.2019 у справі №    910/9095/18, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19, від 10.06.2020 у справі №    910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18.
8.11.          У зв`язку із викладеним для правильного вирішення спору, пов`язаного з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. 
За загальним правилом судового процесу, закріпленим в статті    74    ГПК    України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Отже, на позивача покладений обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою, яка заподіяна у розмірі, заявленому позивачем.
А тому позивачу слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №    910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
8.12.          За змістом статті 86, частини п`ятої статті 236, статті 237 ГПК України господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. 
У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд у будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем).
У цьому висновку суд звертається до правої позиції Верховного Суду в постанові від 02.12.2020 у справі № 910/14341/18, з посиланням на висновки у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.09.2020 у справі № 916/4693/15.
8.13.          Отже, надаючи оцінку правильності розрахунку суми вимог, заявленої до стягнення у спорі, суду належить не тільки оцінити правильність математичних розрахунків, здійснених позивачем (відповідачем - у разі наявності контррозрахунку та наявності підстав взяти його до уваги, або експертом у висновку експерта - у разі врахування його судом як доказу), а також надати оцінку складу спірної суми вимог на предмет відповідності закону та наявності підстав для включення до спірної суми її складових (пені, штрафу, 3 % річних, інфляційних втрат тощо).
У цьому висновку Суд звертається до правої позиції Верховного Суду в постанові від 11.02.2021 у справі № 910/18996/16.
8.14.          Враховуючи викладене та визначення судом суми збитків (упущеної вигоди Позивача), що підлягає стягненню у спірних правовідносинах, з урахуванням проведеного у справі експертного дослідження та складеного за результатами його проведення експертного висновку (пункти 4.13, 4.14), відповідно до якого збитки, заподіяні Відповідачем Позивачу становлять матеріальний вираз різниці між доходом від очікуваної вартості договору, на укладення якого Позивач мав законні очікування (пункт 8.4), та витратами у зв`язку з виконанням такого договору, Суд погоджується з висновками апеляційного суду щодо розміру збитків, що підлягають стягненню у спірних правовідносинах.
8.15.          Дійшовши цього висновку, Суд відхиляє протилежні аргументи скаржника (пункти 6.1-6.3) та зазначає, що наведені ним аргументи та обставини, які за ствердженням скаржника можуть вказувати на інший розмір збитків (невідповідність тендерної пропозиції Відповідача у спірних правовідносинах відповідним витратам Відповідача, визначеним у його фінансовому плані, належність Відповідача державі із суб`єктом управління об`єктами державної власності Фондом державного майна України, невстановлення судами фондів та статей витрат, за рахунок яких можна було збільшити витрати на юридичні послуги до розміру спірної суми, відсутність у Відповідача відповідного фінансового забезпечення згідно з відомостями фінансового плану на 2020 рік тощо) саме у спірних правовідносинах мають суб`єктивний, а не об`єктивний характер.
До того ж Суд вважає наведені аргументи неналежними у спірних правовідносинах, тоді як ці аргументи можуть бути враховані, бути предметом оцінки у спорі щодо закупівлі, за результатами проведення якої між сторонами виник спір у цій справі, однак ні відповідний тендер, ні результати його проведення, ні відповідні дії керівництва Відповідача з результатів його проведення не заперечувались, не оскаржувались та не визнавались недійсними або протиправними. А аргументом про форму власності товариства Відповідача скаржник допускає у господарських та у деліктних правовідносинах дискримінацію за ознакою форми власності, що суперечить як загальними принципам господарських правовідносин (стаття 6 ГК України), так і засадам відшкодування шкоди (пункт 8.2 цієї постанови).
8.16.           Крім цього Суд відхиляє аргументи скаржника про проведення експертизи іншою експертною установою та заперечення скаржником наявного в справі висновку експерта, який як доказ у справі є рівноцінним засобом доказування у справі поряд з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, що був оцінений судом разом з іншими долученими у справі доказами за правилами статей 86, 104 ГПК України, адже наведені доводи є виключно намаганням спрямувати касаційний суд втрутитися у фактичну складову оскаржуваних судових рішень, здійснити переоцінку доказів у справі та надати власну оцінку вказаним висновкам (доказам), що суперечить повноваженням касаційного суду, визначеним в статті 300 ГПК України, в силу положень частини другої якої суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (аналогічні висновки сформульовані в постановах Верховного Суду, зокрема від 12.02.2020 у справі №910/21067/17 та від 15.06.2021 у справі   № 910/5898/20).
8.17.          Крім викладеного Суд погоджується із висновками в оскаржуваній постанові щодо визначення апеляційним судом причинного зв`язку між протиправною поведінкою Відповідача і збитками, як безпідставного неукладення Відповідачем з Позивачем договору про надання правової допомоги та позбавлення останнього отримання доходу за відповідними взятими на себе зобов`язаннями; а вини Відповідача - як свідомих дій Відповідача з порушення імперативного обов`язку укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі.
Однак Суд відхиляє наведені на спростування вказаних висновків відповідні аргументи скаржника (пункти 6.1-6.3). 
8.18.          Таким чином висновки апеляційного суду в оскаржуваній постанові про наявність підстав для стягнення з Відповідача за вимогами Позивача суми збитків у вигляді упущеної вигоди у задоволеній частині зроблені відповідно до норм законодавства. У зв`язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини першої статті 308 та статті 309 ГПК    України оскаржувана постанова апеляційного суду підлягає залишенню без змін як законна та обґрунтована.
8.19.          У зв`язку із відмовою у задоволенні касаційної скарги судові витрати за подання касаційної скарги покладаються на Відповідача.
Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.          Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" залишити без задоволення.
2.          Постанову Східного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 у справі №    922/3928/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Васьковський
Судді                                                                                          В.В. Білоус
                                                                                          В.Я. Погребняк