ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 608/67/23
провадження № 51-4216км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022140140000025, за  обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бара Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК) в редакції Закону № 194-VІІІ від 12 лютого 2015 року,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 19  квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 06 лютого 2023 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК (в редакції Закону № 194-VІІІ від 12 лютого 2015 року) та  призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки відповідно до пунктів 1, 2 ч.1 ст.  76 КК. 
За вироком суду ОСОБА_6 , якого було призвано на військову службу за  мобілізацією та призначено на посаду старшого стрільця третього стрілецького відділення другого стрілецького взводу четвертої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , діючи всупереч інтересам служби та вимог статей 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, 07 червня 2022 року о 09:00, після завершення відпустки у зв`язку з хворобою, не прибув у розташування військової частини НОМЕР_1 без поважних причин. 
ОСОБА_6 перебував поза межами розташування військової частини НОМЕР_1 без поважних причин, не виконував свої службові обов`язки, проводячи час на власний розсуд, з 09:00 07 червня 2022 року до 09:20 22 листопада 2022 року, коли добровільно прибув за  викликом до органу досудового розслідування.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 19 квітня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки суд належним чином не мотивував свого рішення, неправильно зазначив доводи прокурора та надав їм хибну оцінку; не навів ґрунтовного аналізу всіх доводів, викладених в апеляційній скарзі. В оскарженому рішенні суд навів лише викладені в апеляційній скарзі доводи про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК та перевірив оскаржений вирок лише в цій частині, хоча прокурор також посилався на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 66 КК при визначенні обставин, що пом`якшують покарання. 
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно відхилив доводи щодо відсутності активного сприяння розкриттю злочину та врахував визнання вини як окрему пом`якшуючу покарання обставину. Апеляційний суд не навів в ухвалі та не надав оцінки показанням обвинуваченого, наданих під час допиту у суді апеляційної інстанції, про те, що від початку самовільного залишення служби і до моменту розгляду справи судом апеляційної інстанції обвинувачений будь-яких дій для повернення на службу не вживав, оскільки не бажає повертатися до проходження служби взагалі, що свідчить про формальне визнання засудженим вини з метою уникнути більш суворого покарання. Отже, висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, а оцінка особи обвинуваченого є хибною.
Прокурор також не погоджується з посиланням суду на зумовленість скоєння злочину необхідністю відновлення після оперативного втручання та вважає їх невмотивованими, оскільки матеріали кримінального провадження не місять висновку військово-лікарської комісії щодо необхідності надання ОСОБА_6 відпустки за станом здоров`я (у тому числі для реабілітації).
На думку прокурора, зазначені судом дані про те, що обвинувачений є несудимим, не перебуває на диспансерних обліках (що є нормою для кожного законослухняного громадянина) не повинні враховуватися як пом`якшуючі покарання обставини, оскільки є характеризуючими обставинами, які не зменшують суспільної небезпеки вчиненого злочину.
У касаційній скарзі також зазначено про те, що поза належною увагою апеляційного суду залишились доводи прокурора щодо ненадання місцевим судом належної оцінки особі обвинуваченого як військовослужбовцю Збройних Сил України та неприпустимість ухилення від виконання військових обов`язків в умовах воєнного стану. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та  невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і  особі засудженого.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Прокурор у касаційній скарзі не оспорює висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.  407  КК, правильності кваліфікації його дій. 
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розглянуто судом першої інстанції в поряду ч. 3 ст. 349 КПК і суд не досліджував матеріалів щодо обставин, які ніким не оспорювалися. Суд безпосередньо допитав обвинуваченого та дослідив дані, що характеризують його особу. 
Під час допиту судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні та пояснив, що з червня по  листопад 2022 року він перебував вдома без дозволу командування частини, не  з`являючись на службу. Повідомив, що у вчиненому щиро розкаявся, просив не  позбавляти його волі, оскільки він вперше притягається до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Висновок про можливість застосування ст. 75 КК і звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції обґрунтував тим, що  обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності, визнав вину, у  вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в нарколога та психіатра не  перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також тим, що відсутні обставини, які обтяжують покарання.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, де  наводив доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК. Прокурор також заперечував щодо обґрунтованості рішення про визнання обставинами, які  пом`якшують покарання, щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку про дотримання місцевим судом приписів статей 50, 65 КК та  про справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням положень ст. 75 КК. Апеляційний суд виходив з того, що  скоєння ОСОБА_6 злочину було зумовлене необхідністю його відновлення після оперативного втручання; що обвинувачений, який є несудимим, позитивно характеризується за місцем проживання, з 2014 року займається волонтерською діяльністю, має на утриманні двох малолітніх дітей, на диспансерних обліках не перебуває, визнав вину, сприяв розкриттю злочину за відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Викладені в касаційній скарзі прокурора доводи, які зводяться до незгоди із  застосуванням до засудженого положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), колегія суддів розглядає в контексті того, що положення вказаної норми підлягають застосуванню у взаємозв`язку з приписами статей 50, 65 КК, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підстав до висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні.
Колегія суддів погоджується з наведеним прокурором обґрунтуванням щодо неправильного визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, активного сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_6 .
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_6 добровільно з`явився до  органу досудового розслідування за відповідним викликом, визнав свою вину, не  змінював своєї позиції протягом досудового розслідування та судового розгляду та  надавав необхідні пояснення як слідчому, так і суду, погодившись на проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. 
Водночас, активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству, яка виявляється у повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів по справі, наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним та підтвердженим доказами.
Натомість, посилаючись на активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, суди не зазначили, у чому ж саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам, при тому, що жодних нових обставин ним повідомлено не було, він лише підтвердив вже встановлені в ході досудового розслідування обставини. Посилань на докази, які би підтверджували факт сприяння працівникам органу досудового розслідування та були підставою для такого висновку в судових рішеннях немає. 
Саме по собі добровільне з`явлення до органу досудового розслідування за викликом є  обов`язком особи, за невиконання якого законодавство передбачає застосування заходів, які  можуть суттєво обмежувати права та свободи особи (примусовий привід, арешт тощо), і воно не свідчить про активне сприяння розкриттю злочину у  тих випадках, коли особа лише визнає вже відомі обставини і факти, встановлені органом досудового розслідування з інших процесуальних джерел, отже не може розцінюватись як обставина, що пом`якшує покарання.
Визнання засудженим своєї вини та факт з`явлення до правоохоронних органів вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження не містить підстав визнавати ці обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки не становлять собою активного сприяння розкриттю злочину.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які би свідчили про те, що   ОСОБА_6 активно сприяв правоохоронним органам у розкритті інкримінованого йому кримінального правопорушення. За відсутності таких відомостей, висновки судів попередніх інстанцій щодо наявності в цьому провадженні активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів уважає безпідставними.
Колегія суддів враховує, що за оцінкою відповідних доводів прокурора, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність рішення місцевого суду щодо визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, щирого каяття, оскільки    ОСОБА_6 не  вчиняв дій, спрямованих на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Саме по собі визнання своєї вини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. 
Щире каяття слід відрізняти від визнання винуватості з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності, з огляду на що, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про безпідставність висновків судів попередніх інстанцій стосовно визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, визнання ОСОБА_6 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого правопорушення. За  відсутності у обвинуваченого щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує обґрунтованість припущень органу досудового розслідування, викладених в обвинувальному акті за результатами оцінки відповідних процесуальних джерел доказів, відкритих стороні захисту, та уособлює уявлення сторони захисту про недоцільність їх дослідження під час судового розгляду. Висновок суду про визнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання, є  непереконливим. 
Слушними також є доводи прокурора про безпідставність посилання суду на зумовленість скоєння злочину ОСОБА_6 необхідністю відновлення після оперативного втручання, оскільки матеріали кримінального провадження не місять висновку військово-лікарської комісії або будь-яких інших доказів щодо необхідності надання ОСОБА_6 відпустки за станом здоров`я, у тому числі для реабілітації.
Інші дані про особу обвинуваченого, на які послався апеляційний суд, обґрунтовуючи своє рішення, а саме те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, з 2014 року займається волонтерською діяльністю, має на утриманні двох малолітніх дітей, на диспансерних обліках не перебуває, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, в контексті приписів ст. 75 КК не є достатніми для обґрунтування висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.
ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, був відсутній у військовій частині понад 5  місяців та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.
Колегія суддів погоджується з відповідними доводами прокурора про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, за обставин цього провадження, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК. В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.
За приписами статей 50, 65 та 75 КК питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як  такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Натомість васпекті дотримання приписів статей 50, 65 ККоскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції злочинів, передбачених ч. 5 ст. 407 КК.
За відсутності переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах справи, висновок суду про можливість виправлення  ОСОБА_6  без відбування покарання є безпідставним, а оскаржене судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Колегією суддів не встановлено підстав вважати обґрунтованими аргументи касаційної скарги про неповне чи перекручене відображення апеляційним судом доводів апеляційної скарги прокурора, з огляду на що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід враховувати, що за тих самих обставин, висновок про наявність підстав до застосування ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно належним чином перевірити підстави до звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, надати належну оцінку доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора, і постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                        ОСОБА_3