ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 грудня 2023року
м. Київ
справа № 743/780/17
провадження № 51-3595 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисників                                      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                  ОСОБА_8 ,
перекладача                                 ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника               ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від                             10 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017270220000036,за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, котрий народився у м. Озургеті Грузії, зареєстрований на АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в Україні, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 345 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7років; за ч. 1 ст. 345 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом часткового складання, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                7 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 січня по 24 березня та з 31 травня по 30 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Прийнято рішення щодо речових доказів, процесуальних витрат та цивільного позову.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що він 26 січня                2017 року о 2:45, перебуваючи у кімнаті №311 гуртожитку №1 Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України,  що на АДРЕСА_2, в ході раптово виниклого конфлікту на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою вбивства, наніс два удари ножем в ліву частину грудної клітки та один удар в ліве плече останнього, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, тим самим ОСОБА_8 вчинив всі дії, які він вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, однак смерть ОСОБА_10 не настала з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки потерпілому була надана своєчасна медична допомога. 
Крім того, ОСОБА_8 28 січня 2017 року, перебуваючи біля Ріпкинського районного суду Чернігівської області, що на вул. Святомиколаївська, 94 у                    сел. Ріпки Чернігівської області, після обрання йому запобіжного заходу, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є працівником правоохоронного органу, погрожував останній вбивством, шляхом застосування вибухових пристроїв, у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків.   
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінено. Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 травня по 16 листопада 2018 року та з 9 липня по 2 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо                         ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити. На думку захисника, обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ст. 2 ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а у матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі, достатні та належні докази, що доводять винуватість ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах. Також звертає увагу на статус ОСОБА_10 , котрий не подавав заяви про визнання його потерпілим. Крім того, вказує на неправильне зарахування судами строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у його строк відбування покарання.
Позиції  учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника та просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_8 без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту, в яких порушувалися питання відсутності належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів, апеляційний суд, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би в контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК під час судового розгляду та покладені               в основу вироку докази, а саме: показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,                    ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дані протоколів слідчих дій, висновків судових експертиз та інших письмових документів, підтверджують винуватість                      ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 345  КК. 
Питання суперечностей у показах свідків, які надавались під час судового засідання були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій та визнані такими, що узгоджуються між собою, а доводи сторони захисту - такими що суперечать матеріалам провадження. 
Свідок ОСОБА_13 під час судового засідання показав, що вночі 26 січня 2017 року, бачив, як на третій поверх гуртожитку піднялися ОСОБА_8 та Ной, які попросили пройти у кімнату до ОСОБА_18 , а через декілька хвилин він почув з кімнати звуки боротьби. Коли зайшов до кімнати, побачив потерпілого ОСОБА_10 , який сидів на ліжку і тримався руками за груди, а в руках у обвинуваченого бачив ніж з чорною рукояткою зі слідами крові. Він спробував забрати ніж у ОСОБА_8 , проте він не віддавав. 
Вподальшому вказаний ніж було виявлено на дні шахти трубопроводу, на дверцятах якої було виявлено, відбитки пальців ОСОБА_8 (протокол огляду місця події від 26.01.2017, відповідно до якого оглянуто кімнату №1 та висновок судової дактилоскопічної експертизи №446 від 03.05.2017)
Показами свідка ОСОБА_14 , згідно яких, в ніч 26 січня 2017 року до неї підходив засуджений ОСОБА_8 та розповідав, що це він щойно «підрізав» чоловіка, бо той його образив, та показав їй ножа, який був у кишені штанів. Коли потерпілого ОСОБА_10 виносили на носилках, ОСОБА_8 йшов за ним та говорив, що мало йому дісталось. 
Доводи засудженого, що потерпілий ОСОБА_10 , наніс тілесні ушкодження собі сам - спростовуються висновком  судово-медичної експертизи № 159 від                      6 березня 2017 року, відповідно до якого тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого не могли утворитись від наштовхування на виступаючі предмети (наприклад, ніж).
Надана засудженим ОСОБА_8 власна версія подій була ретельно перевірена судами попередніх інстанцій і визнана такою, що не підтверджена належними та допустимими доказами.
При цьому суд апеляційної інстанції переконався у безпідставності тверджень сторони захисту щодо відсутності доказів які вказували на винуватість                   ОСОБА_8 , а покази свідків є лише припущеннями. Аналогічні доводи також є частиною його касаційної скарги. 
Доводи касаційної скарги щодо невідповідності обвинувального акту відносно ОСОБА_8 вимогам КПК колегія суддів вважає безпідставними.
У касаційній скарзі не наведено доводів, що вказували би на невідповідність обвинувального акта вимогам КПК. При цьому в ході касаційного розгляду стороною захисту також не було наведено пояснень з приводу допущених порушень при складанні обвинувального акта відносно ОСОБА_8 . 
Усталеною практикою Верховного Суду, викладеною у постановах від 3 липня 2019 року (справа № 273/1053/17, провадження 51-8914км18) та від 2 червня 2020 року (справа № 369/9525/17, провадження № 51-118км20), згідно з якими, відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: 1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу;                 2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 ч. 1 або ч. 2 ст. 284 цього Кодексу; 3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу; 4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження; 5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Таким чином можливість повернення обвинувального акта органу досудового розслідування з підстав передбачених КПК, має вирішуватись на стадії підготовчого судового засідання (ст. 314 КПК).
Доводи, захисника ОСОБА_6 з приводу того, що стороною обвинувачення безпідставно було визнано потерпілим ОСОБА_10 , так як останній не подавав відповідну заяву про визнання себе потерпілою стороною є неспроможними. 
Згідно усталеної практики Верховного Суду (висновком Великої палати Верховного суду, викладеної в постанові від 16 січня 2019 року), поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння). 
Визначення статусу потерпілого настає з моменту вчинення щодо такої особи кримінального правопорушення, а не з моменту подання такою особою відповідної заяви, як це передбачено ч. 2 ст. 55 КПК.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 159 від 6 березня 2017 року, ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
З огляду на викладене, а також враховуючи, те що відповідно до вимог ст. 477 КПК кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, не відноситься до категорії кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та не потребує обов`язкової заяви потерпілого щодо вчинення таких протиправних дій, а тому відсутність заяви ОСОБА_10 про визнання його потерпілим в даному кримінальному провадженні не може слугувати підставою для визнання судових рішень такими, що прийняті з істотним порушенням вимог КПК.
Безпідставним є посилання захисника на те, що апеляційний розгляд проводився без участі потерпілої ОСОБА_11 , що є істотним порушенням вимог КПК, оскільки під час апеляційного розгляду 1 серпня 2022 року з`ясовувалась думка сторони захисту, які не заперечували з приводу продовження розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за відсутності потерпілої, яка повідомлялась про розгляд в суді апеляційної інстанції і не виявляла бажання брати участь у розгляді. 
Що стосується доводів касаційної скарги  про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, то вони є безпідставними. 
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. Крім того, згідно з апеляційними скаргами та доповненнями, питання щодо повторного дослідження обставин провадження не порушувалось.
Щодо доводів захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК, то колегія суддів вважає їх слушними.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення встановлені у ч. 5 ст. 72 КК. 
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
При цьому, в розумінні ч. 5 ст. 72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року у строк попереднього ув`язнення включається такі строки, а саме: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня по                  24 березня 2017 року включно та з 31 травня по 30 червня 2017 року, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд, обґрунтовано зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк його перебування під вартою з  25 травня по 16 листопада 2018 року та з                      9 липня по 2 вересня 2019 року на території Грецької та Болгарської Республік, тому доводи сторони захисту про зарахування даного строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставними, виходячи з вимог ст. 577 КПК. 
Разом з цим суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2020 року та ухвали Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій частині та зарахування останньому  на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838 VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 2 червня 2019 року по день набрання вироком законної сили 10 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Допущені судами порушення, на яких наголошував у своїй касаційній скарзі захисник, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни  судових рішень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, внесення відповідних змін не призведе до погіршення правового становища засудженого.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого та ухвала апеляційного судів щодо ОСОБА_8 - зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 березня                 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 ККзарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 
2 червня 2019 року по 10 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                  ОСОБА_3