П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 грудня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 946/8078/23	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу представника Восковенка Вадима Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 жовтня 2023 року (суддя Бурнусус О.О., м. Ізмаїл, повний текст рішення складений 18.10.2023) по справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В:
17 жовтня 2023 року в/ч НОМЕР_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до шести місяців, а саме до 19 квітня 2024 року.
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 жовтня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, представник відповідача подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне встановлення обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог військової частини.
На думку апелянта, при вирішені справи суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що підставою продовження утримання відповідача в ПТПІ зазначено те, що проведені заходи не дали змогу у повному обсязі ідентифікувати громадянина Сомалі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , але суд чомусь прийняв до уваги думку позивача, що це одна і та ж особа що зазначена у документі, сформованому в системі «Електронний суд» 23.10.2023, тому суд погодився з цим та продовжив строк затримання в ПТПІ ОСОБА_1 .
Протиріччя у позові не були враховані судом, а полягали вони у наступному. Якщо відповідача ідентифікували, як стверджується у позові та рішенні суду, то підстав для його подальшого утримання не має, так як в позові не вказано, що підставою продовження утримання є саме мета ідентифікації, а вказані у позові підстави, які не містяться в КАСУ. Надані до позову докази свідчать саме про те, що затримана особа не ідентифікована належним чином та не має документів.
Крім того, є рішення про примусове видворення ОСОБА_1 , яке прийнято вже після того, як було затримано за рішенням суду ОСОБА_3 , відносно якого також було прийнято рішення про примусове видворення. Відносно ОСОБА_1 рішення про затримання судом не приймалось, тому позивач не може просити продовжити з наведених ним підстав утримання відповідача.
Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів у разі, в тому числі, відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19.04.2023 о 15 год. 10 хв. на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснено незаконне перетинання державного кордону з Республіки Молдова в Україну у складі групи осіб, з порушенням встановленого порядку в`їзду, а саме: з приховуванням від прикордонного та митного контролю безперешкодно прослідував у вантажному причепі д/н AP1139XF, транспортного засобу марки "ДАФ" д/н НОМЕР_2 .
20.04.2023о 15 год. 10 хв. в контрольованому прикордонному районі було затримано громадина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , у зв`язку з відсутністю у нього документів, що посвідчують особу, протокол про адміністративне затримання складено за даними з його слів.
22.04.2023 начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу 17 прикордонного загону імені полковника О. Жуковського було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 квітня 2023 року у справі №946/2790/23 затримано громадина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання - 14 год. 40 хв. 20 квітня 2023 року.
28.04.2023 ОСОБА_3 поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців Державної міграційної служби України.
Протягом квітня - жовтня 2023 року Адміністрацією Державної прикордонної служби України та НОМЕР_3 прикордонним загоном проведено заходи щодо ідентифікації громадянина Федеративної Республіки Сомалі: направлено запит до Департаменту Консульської служби МЗС України щодо затримання та ідентифікації громадян Сомалі; направлено запит до Департаменту Консульської служби МЗС України щодо поміщення громадян Сомалі до ПТПІ та їх ідентифікації; направлено лист про ідентифікацію та реадмісію громадян Сомалі до Прикордонного Представника прикордонної поліції Республіки Молдова; направлено запит про реадмісію з України в Республіку Молдова до Прикордонної поліції Республіки Молдова; направлено запит до Генерального Консульства Республіки Туреччина в місті Одеса, щодо проведення ідентифікації затриманих громадян Сомалі; направлено запит до Посольства України в Турецькій Республіці з метою звернення до Посольства Федеративної Республіки Сомалі щодо оформлення проїзних документів на затриманих громадян; направлено запит до Генерального управління у справах іноземців Президіуму управління міграцією МВС Турецької Республіки щодо організації реадмісії до країни походження; направлено запит до Миколаївського ПТПІ ДМС України про сприяння в проведенні телефонної розмови між громадянами Сомалі та представником Посольства Федеративної Республіки Сомалі в Туреччині.
Проведені заходи не дали змогу в повному обсязі ідентифікувати громадянина Сомалі на ім`я ОСОБА_3 , поряд з тим встановлено, що даний громадянин протягом 2022 року перебував на території Республіки Туреччина. В подальшому, під час перевірки установчих даних іноземного громадянина отримано лист від Миколаївського ПТПІ, у якому викладена інформація, що даний громадянин ідентифікований посвідкою на проживання в Турецькій Республіці, як громадянин Сомалі на ім`я ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Таким чином було встановлено, що особа на ім`я: ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , відносно якої прийнято рішення Ізмаїльським міськрайонним судом від 22.04.2023 року у справі №946/2790/23 є однією і тією ж особою та ідентифікується, як громадянин Федеративної Республіки Сомалі на ім`я: ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .
12.10.2023 начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу НОМЕР_3 прикордонного загону імені полковника О. Жуковського було прийнято рішення про примусове видворення за межі території України громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .
06.10.2023 17 прикордонним загоном імені полковника ОСОБА_6 та Адміністрацією Державної прикордонної служби України організовано зустріч представників Посольства України в Туреччині в Посольстві Федеративної Республіки Сомалі з метою організації відео зв`язку з затриманими громадянином Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ) на 09.10.2023.
10.10.2023 представники Посольства Федеративної Республіки Сомалі повідомили Посольство України в Туреччині, про те, що затримана особа відмовилась спілкуватись та заявила, що таку співбесіду буде проводити офіцер міграційної служби Сомалі.
Посилаючись на відсутність можливості звернутися до належних установ з метою оформлення проїзних документів, які надають їй право виїхати з території України, а також, що ОСОБА_1 не бажає покидати територію України та сприяти в оформленні відповідних документів, в/ч НОМЕР_1 звернулася до суду з даним адміністративним позовом про продовження затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою документування та примусового видворення відповідно до законодавства України.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції погодився з доводами позовної заяви військової частини щодо необхідності продовжити строк затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституцією України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до частини четвертої статті 30 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Згідно із частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
За приписами частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до частини тринадцятої статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі – органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі – СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі – іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 (далі – Інструкція).
Пунктом 1 розділу VI Інструкції зазначено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Відповідно до підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою ідентифікації та документування відповідача, позивачем протягом квітня - жовтня 2023 року проведено заходи щодо ідентифікації громадянина Федеративної Республіки Сомалі:
направлено запит до Департаменту Консульської служби МЗС України щодо затримання та ідентифікації громадян Сомалі;
направлено запит до Департаменту Консульської служби МЗС України щодо поміщення громадян Сомалі до ПТПІ та їх ідентифікації;
направлено лист про ідентифікацію та реадмісію громадян Сомалі до Прикордонного Представника прикордонної поліції Республіки Молдова;
направлено запит про реадмісію з України в Республіку Молдова до Прикордонної поліції Республіки Молдова;
направлено запит до Генерального Консульства Республіки Туреччина в місті Одеса, щодо проведення ідентифікації затриманих громадян Сомалі;
направлено запит до Посольства України в Турецькій Республіці з метою звернення до Посольства Федеративної Республіки Сомалі щодо оформлення проїзних документів на затриманих громадян;
направлено запит до Генерального управління у справах іноземців Президіуму управління міграцією МВС Турецької Республіки щодо організації реадмісії до країни походження;
направлено запит до Миколаївського ПТШ ДМС України про сприяння в проведенні телефонної розмови між громадянами Сомалі та представником Посольства Федеративної Республіки Сомалі в Туреччині.
Проведені заходи не дали змогу в повному обсязі ідентифікувати громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , разом з тим встановлено, що даний громадянин ідентифікований посвідкою на проживання в Турецькій Республіці, як громадянин Сомалі на ім`я ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ураховуючи відсутність співпраці з боку іноземця, а також неодержання інформації/ документів з країни його громадянської належності, необхідних для ідентифікації, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно наявності підстав для продовження строку затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовуються матеріалами справи, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 289, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника Восковенка Вадима Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 жовтня 2023 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня вручення учасникам справи судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

        Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов