ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року 
м. Київ

справа № 640/22631/21
адміністративне провадження № К/990/5726/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,  

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №640/22631/21
за адміністративним позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Inkla Trading&Engineering GmbH про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2022 року (головуючий суддя Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року (колегія суддів: головуючий суддя Карпушова О.В., судді Епель О.В., Кузьменко В.В.),  

УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, у якому просило:
1.1.           визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 липня 2021 року №15943-р/пк-пз. 
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, це рішення відповідача є необгрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку. 
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року, позов задоволено. 
2.2.          Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 липня 2021 року №15943-р/пк-пз. 
2.3.          Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в спірному рішенні висновок  про «відсутність креслень не дає змоги учасникам належним чином сформувати свої пропозиції, зокрема, запропонувати еквівалент» є необґрунтованим і суперечить положенням законодавства у сфері використання ядерної енергії, яким у своїй діяльності керується позивач, оскільки суб`єкт владних повноважень при постановлені спірного рішення не прийняв до уваги особливості законодавства (ядерна безпека), яким позивач керується у власній діяльності. Позивач, встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, яким у переважній більшості є обладнання, роботи і послуги для атомних електростанцій, має керуватися, передусім, положеннями законодавства у сфері використання ядерної енергії, дотримуватися норм і правил з ядерної та радіаційної безпеки, цілої низки інших галузевих актів. І цей висновок є основним при розгляді цієї справи. Вимоги до предмета закупівлі, встановлені Замовником відповідно до вимог законодавства у сфері використання ядерної енергії, не можуть бути визнані дискримінаційними у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки законодавство у сфері використання ядерної енергії є спеціальним у даних правовідносинах.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та відмовити у задоволенні позову повністю. 
4.          Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив підпункт «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. Також, підставою для перегляду в касаційному порядку оскаржуваних судових рішень, скаржник зазначає пункти 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування: статті 5, пункту 3 частини другої статті 22, частини четвертої статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»; взаємодії Закону України «Про публічні закупівлі» із НП 306.2.106-2005.
5.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем у скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6.          ДП «НАЕК «Енергоатом» (Замовник) 20.05.2021 року відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель (ЕСЗ) розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги ДП «НАЕК «Енергоатом» ДК 021:2015 34310000-3 Двигуни та їх частини (Запасні частини до дизелів типу 78Г в складі автоматизованих дизель-генераторних електростанцій типу АСД-5600 для ВП ХАЕС: лот 1 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів типу 78Г), лот 2 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів типу 78Г (метизи).
7.          Підприємство - Inkla Trading&Engineering GmbH (Скаржник) 17.06.2021 року через ЕСЗ подало скаргу до відповідача зі скаргою про порушення законодавства в сфері публічних закупівель за №UA-2021-05-20-003817-Ь.с4 з вимогою зобов`язати Замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель шляхом внесення змін до неї.
8.          Рішенням Постійною діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 13894-р/пк-пз  від 22.06.2021 року було вирішено скаргу прийняти до розгляду та листом від цієї ж дати №20-29/02-11696-пз запропоновано  ДП «НАЕК «Енергоатом» надати пояснення по суті скарги.
9.          ДП «НАЕК «Енергоатом» шляхом завантаження листа від 25.06.2021 року на веб-портал Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті скарги.
10.          13.07.2021 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення №15943-р/пк-пз (яке було оприлюдненим в ЕСЗ 16.07.2021), яким зобов`язано ДП «НАЕК «Енергоатом» внести зміни до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
11.          Згідно зі змістом оскаржуваного рішення відповідач дійшов до висновку, що Замовником встановлено тендерною документацією дискримінаційні вимоги в частині зобов`язання учасників закупівлі подати у складі тендерної пропозиції:
- інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у цій документації, зокрема в Додатку 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» (далі - ТСдоПЗ) та Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» до неї, відповідно до пункту 5 «Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» частини II (А) розділу III цієї документації. Де, додаток 3 до документації містить лише номер креслення, якому усі пропозиції усіх учасників повинні відповідати, назву товару та посилання на додаток 4 до тендерної документації (технічна специфікація), умовами якого аналогічно повинна бути встановлена відповідність.
12.          Згідно з вимогами додатку 4 до документації наявність інформаційної таблиці, в якій також встановлена вимога відповідності кресленням заводу-виробника дизеля 78-Г, де виробником такого дизеля є вказане в тендерній документації ДП «Фирма «Русский дизель» (згідно пп. д п.5 ч. 1 р. ІІІ документації оригінальною продукцією вважається продукція, виготовлена за конструкторською та технологічною документацією ДП «Фирма «Русский дизель») та відповідно креслення такого наведені в додатках 3 та 4 до документації.
13.          Вважаючи протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19 липня 2021 року № 16448-р/пк-пз, позивач звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
14.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
16.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
17.           Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
18.          Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4)  методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5)  здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
19.          Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
20.          За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
21.          Відповідно до частин другої, третьої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
22.          Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
23.          Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
24.          Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.
25.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
26.          За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
27.          Відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.
28.          Абзацом 1 частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
29.          Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
30.          Частиною третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
31.          Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
32.          Абзацом 3 частини другої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
33.          Відповідно до частини третьої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.
34.          Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
35.          Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
5. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
36.          Статтею 23 Закону № 922-VIII встановлено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.
2. У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.
3. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
4. Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
5. Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
6. Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.
Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
37.          Частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
38.          Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
39.          Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
40.          Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 31 Закону № 922-VIII, за змістом частин першої, другої якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
41.          Закон України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» є основоположним у ядерному законодавстві України. Він встановлює пріоритет безпеки людини та навколишнього природного середовища, права і обов`язки громадян у сфері використання ядерної енергії, регулює діяльність, пов`язану з використанням ядерних установок та джерел іонізуючого випромінювання, встановлює також правові основи міжнародних зобов`язань України щодо використання ядерної енергії.
42.          Відповідно до статті 33 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» експлуатуюча організація (оператор) - це призначена державою юридична особа, яка здійснює діяльність, пов`язану з вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, введенням в експлуатацію, експлуатацією, зняттям з експлуатації ядерної установки або вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, експлуатацією, закриттям сховища для захоронення радіоактивних відходів, забезпечує ядерну та радіаційну безпеку і несе відповідальність за ядерну шкоду.
VI. Позиція Верховного Суду
43.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
44.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
45.          Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункти 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування: статті 5, пункту 3 частини другої статті 22, частини четвертої статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»; взаємодії Закону України «Про публічні закупівлі» із НП 306.2.106-2005.
46.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку з незгодою позивача з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 липня 2021 року №15943-р/пк-пз. Спірним у цій справі є питання чи дійсно ДП «НАЕК «Енергоатом» у тендерній документації  ДК 021:2015 34310000-3 встановлені дискримінаційні вимоги і чи правильним є висновок  відповідача, що тендерна документації позивача не відповідала вимогам чинного законодавства.
47.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
48.          Суди попередніх інстанцій встановили, що ДП «НАЕК «Енергоатом» (Замовник) 20.05.2021 року відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель (ЕСЗ) розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги ДП «НАЕК «Енергоатом» ДК 021:2015 34310000-3 Двигуни та їх частини (Запасні частини до дизелів типу 78Г в складі автоматизованих дизель-генераторних електростанцій типу АСД-5600 для ВП ХАЕС: лот 1 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів типу 78Г), лот 2 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів типу 78Г (метизи).
49.          Встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, яким у переважній більшості є обладнання, роботи і послуги для атомних електростанцій, ДП «НАЕК «Енергоатом» має керуватися, передусім, положеннями законодавства у сфері використання ядерної енергії, дотримуватися норм і правил з ядерної та радіаційної безпеки, цілої низки інших галузевих актів.
50.          Тому вимоги до предмета закупівлі, встановлені Замовником відповідно до вимог законодавства у сфері використання ядерної енергії, не можуть бути визнані дискримінаційними у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки законодавство у сфері використання ядерної енергії є спеціальним у даних правовідносинах.
51.          При цьому суди попередніх інстанцій встановили, що позивачем встановлено можливість пропонування еквівалентів оригінальним складовим, про що визначено у тендерній документації.
52.          У разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції учасник повинен надати на підтвердження технічних характеристик, зазначених в Додатку 4 «ТСдоПЗ» до цієї тендерної документації, ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України до кінцевого строку подання тендерних пропозицій».
53.          Згідно з підпунктом «е» пункту 5 частини II (А) розділу 3 тендерної документації оригінальною продукцією вважається продукція, виготовлена за конструкторською та технологічною документацією ДП «Фирма «Русский дизель».
54.          Відповідно до вимог НП 306.2.106-2005 «Вимоги до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки» при ремонті (заміні) обладнання систем, важливих для безпеки, повинні використовуватися елементи, які вироблені за таким же технічним завданням або такими ж технічними умовами, що й елемент, який застосований в проекті ядерної установки, або такий, для застосування якого раніше було отримано узгодження Держатомрегулювання України.
55.          Узгодження Держатомрегулювання України застосування еквівалентних елементів систем, важливих для безпеки, можливо за наявності погоджених ДП «НАЕК «Енергоатом» та Держатомрегулювання ТУ (ТС) або ТЗ.
56.          Також НП 306.2.106-2005 визначено, що еквівалентний елемент - елемент, який вироблений за таким же технічним завданням або такими ж технічними умовами, що й елемент, який застосований в проекті ЯУ, або такий, для застосування якого раніше було отримано узгодження Держатомрегулювання України.
57.          Тобто, при ремонті обладнання систем, важливих для безпеки, до яких належить дизель-генератор 78Г у складі АСД-5600, мають застосовуватися запасні частини, які виготовлені за конструкторсько-технологічною документацією заводу-виробника (у даному випадку ДП «Фирма «Русский дизель» (РФ)), або за ТУ (ТС), або ТЗ, погодженими із ДП «НАЕК «Енергоатом» та Держатомрегулювання України.
58.          Суди попередніх інстанцій встановили, що Додатки 3, 4 до тендерної документації містять номери оригінальних креслень, які є складовою конструкторської документації ДП «Фирма «Русский дизель». Разом з тим Замовник, керуючись положеннями статті 23 Закону, передбачив у тендерній документації можливість постачання еквівалентної продукції:
у Додатку 3 у стовпці 3 «Номер креслення, технічні характеристики (або еквівалент)»;
у Додатку 4 кожен номер креслення, наведений у Таблиці 1, містить позначку «*», що відповідно до примітки, розміщеною під Таблицею 1 означає «або еквівалент».
59.          Згідно з підпунктом «е» пункту 5 частини II (А) розділу III тендерної документації оригінальною продукцією визначено продукцію, виготовлену за конструкторською та технологічною документацією ДП «Фирма «Русский дизель».
60.          Також зазначене положення тендерної документації визначає, що у разі подання пропозиції на постачання оригінальної продукції учасник повинен надати документальне підтвердження факту передачі конструкторської та технологічної документації від ДП «Фирма «Русский дизель» (правовласників цієї документації), виробнику товару, який зазначається в тендерній пропозиції учасника торгів. Під документальним підтвердженням розуміється цивільно-правовий документ, що засвідчує передачу проектно-конструкторської та технологічної документації, її обсяг, терміни та умови її використання.
61.          Таким чином, учасник повинен надати документальне підтвердження факту передачі конструкторської та технологічної документації ДП «Фирма «Русский дизель» (правовласників цієї документації) виключно за умови, якщо до постачання пропонується оригінальна продукція.
62.          Водночас, у разі подання пропозиції на постачання еквівалентної продукції на підтвердження технічних характеристик, зазначених в Додатку 4 «ТСдоПЗ» до тендерної документації, учасник має надати ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану ним продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» та з ДІЯР України до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
63.          За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про безпідставність висновку відповідача про наявність дискримінаційних умов, викладених у тендерній документації, оскільки таке не відповідає положенням законодавства у сфері ядерної енергії.
64.          З урахуванням викладеного Верховний Cуд резюмує, що оспорюване рішення відповідача не відповідає критеріям, встановленим у частині другій статті 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню судом як протиправне.  
65.          З вказаних підстав Верховний Суд вважає помилковими протилежні твердження скаржника, зазначені у поданій ним касаційній скарзі.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги
66.          Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому не приймаються Судом як належні.
67.          Доводи та аргументи касаційної скарги Верховний Суд вважає такими, що зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою, наданою судами щодо обставин цієї справи, встановлених під час її розгляду.
68.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
69.          За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
70.          Таким чином, зважаючи на приписи статей 349, 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій  залишити без змін.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023  року залишити без задоволення.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023  року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак

                                                                                    Н.М. Мартинюк