ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 569/18867/21
провадження № 51-1353 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                 ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                      ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 березня  2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017180010000967, №12017180010001941, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Рівне, зареєстрований на                             АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше судимого - 25 грудня 2007 року вироком Рівненського міського суду Рівненської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, яке відбув повністю,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 березня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покаранняу виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 69 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,  ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання                                    з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 7 жовтня 2021 року по 21 січня 2022 року з розрахунку один день  попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду 13 листопада 2016 року приблизно о 5 год ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно проник до квартири АДРЕСА_3 , де здійснив напад на ОСОБА_9 із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось у приставлені ножа до тіла останньої, та заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 130», а також заволодів грошовими коштами, що належали ОСОБА_10 , чим спричинив йому матеріальну шкоду у розмірі                   800 грн.
Крім цього, 8 березня 2017 року у період часу з 18:30 по 19:50 ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині «Ера», що за адресою вул. Відінська, 48 у м. Рівне, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельних полиць 3 банки гелю «Жіллет», пляшку оливкової олії та 2 пляшки шампуню, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 567 грн, та пішов з місця вчинення злочину.
Також 11 березня 2017 року о 20:20 ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині «7-23», що за адресою вул. Київська, 17 у м. Рівне, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельних полиць товари різних видів, чим завдав ТОВ «КЛЕВЕР СТОРС» матеріальну шкоду на загальну суму 577 грн, і пішов з місця вчинення злочину. 
Цього ж дня приблизно о 20:58 ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині «7-23», що за адресою вул. С. Крушельницької, 62а у м. Рівне, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельних полиць товари різних видів, чим завдав ТОВ «КЛЕВЕР СТОРС» матеріальну шкоду на загальну суму 242,12 грн. 
В цей же день о 21:12 ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині «7-23», що на вул. Княгині Ольги, 13 у м. Рівне, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельних полиць товари різних видів, чим завдав ТОВ «КЛЕВЕР СТОРС» матеріальну шкоду на загальну суму 336,58 грн.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16 березня 2023 року вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився із застосуванням місцевим судом до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК, при цьому не обґрунтував, яким чином наведені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. Натомість, в порушення вимог                          ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свого рішення не мотивував та залишив вирок щодо ОСОБА_6 без змін.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи касаційної скарги прокурора та просила її задовольнити. 
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просили залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перегляді в апеляційному порядку вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування положень статей 69, 75 КК, та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість, заслуговують на увагу.
За приписами ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Залишаючи скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд відповідних доводів сторони обвинувачення належним чином не перевірив та не навів обґрунтування на їх спростування, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2              ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК, які згідно з вимогами ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості та особливо тяжким злочином. Санкція ч. 2 ст. 185 КК передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк; ч. 3 ст. 187 КК - покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
У виключних випадках кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК, але лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та  69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вирок                                 в апеляційному порядку за скаргою прокурора, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції, який,  призначаючи ОСОБА_6 покарання за  ч. 2  ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК, визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, сприяння слідству та відшкодування завданої шкоди. 
Вказані судом першої інстанції у вироку обставини, що пом`якшують покарання, а також те, що ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проживання, були визнані судом такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК при призначенні йому покарання за вказаний злочин, а також були враховані судом при вирішенні питання про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК й звільненні його від відбування покарання  з випробуванням, із встановленням іспитового строку.
Проте, встановивши зазначені обставини як пом`якшуючі покарання, місцевий суд,                    з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, враховуючи встановлені вироком суду дані про особу винного та обставини скоєння кримінального правопорушення.
Разом з цим, ОСОБА_6 був раніше судимий, в зокрема й за злочини проти власності, однак належних висновків не зробив, після звільнення з                                місць позбавлення волі знову вчинив нові корисливі злочини у незначний проміжок часу, що вказує на стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_6 , його небажання ставати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя.
За таких обставин, висновок судів першої та апеляційної інстанцій, про можливість виправлення ОСОБА_6 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є безпідставним, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм видом є явно несправедливим.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                      в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом                  і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК щодо                      ОСОБА_6 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті - виправленню засудженого та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про особу засудженого.
При цьому, враховуючи санкцію ч. 3 ст. 187 КК та вимогу ст. 75 КК, яка виключає можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням                  у разі призначення покарання у виді позбавлення волі на строк більше, ніж на                   п`ять років, застосування положень ст. 75 КК до ОСОБА_6                                                 є неможливим.
Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належим чином не перевірив, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 з призначенням покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочинів та особи винного, не обґрунтував, чим порушив вимоги                            ст. 419 КПК.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 березня  2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                         ОСОБА_3