ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року 
м. Київ
справа №420/847/20
адміністративне провадження №К/990/24245/23  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів: Рибачука А.І., Бучик А.Ю., розглянувши у письмовому провадженні в касаційному порядку справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спектр» до Виконавчого комітету Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення, визнання протиправними дій, за касаційною скаргою Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду у складі судді Єфіменка К.С. від 18.08.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г. від 26.04.2023,
УСТАНОВИВ:
ВСТУП
У цій справі оскаржується рішення та дії органів місцевого самоврядування щодо демонтажу тимчасової споруди.
Позивач наполягав на протиправності вищевказаних рішення та дій відповідачів, оскільки вважав, що демонтована ними споруда не належала до тимчасових, мала статус капітальної споруди і об`єкта нерухомого майна, на яке у встановленому законом порядку було зареєстровано право власності.
З цих підстав позивач стверджував, що такий об`єкт міг бути знесений лише на підставі відповідного судового рішення у разі існування для цього передбачених законом підстав, однак не міг бути демонтований за процедурою, встановленою законодавством для демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд.
Суд першої інстанції цей позов задовольнив, погодившись із вищевказаними аргументами позивача, тоді як апеляційний суд таке судове рішення зміним в частині мотивів, вказавши на порушення відповідачами процедури, передбаченої законом для демонтажу тимчасових споруд.
I. ІСТОРІЯ СПРАВИ
I.I Короткий зміст позовних вимог
1.          У лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектр» (далі також позивач, ТОВ «Спектр», Товариство) звернулося з позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (далі також Виконком, Управління відповідно, відповідачі), у якому просило:
-          визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.06.2019 №241 «Про демонтаж тимчасових споруд в частині пункту 6 (Київський район) Додатку до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.06.2019 №241 «Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу», щодо демонтажу об`єкту нерухомого майна ТОВ «Спектр» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 64 (далі також спірне, оскаржуване рішення);
-          визнати протиправними дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради з проведення демонтажних робіт об`єкту нерухомого майна ТОВ «Спектр» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 64.
2.          В обґрунтуванні позову наводились доводи про те, що демонтований відповідачами об`єкт не належав до тимчасових споруд, а являв собою капітальну будівлю, у зв`язку з чим Товариство наполягало на відсутності у Виконкому повноважень на прийняття спірного рішення й вказувало на незаконність оскаржуваних дій Управління, оскільки останнє не наділено повноваженнями на знесення капітальних споруд.
I.II Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.08.2021, зміненим постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.04.2023, позов задоволено повністю.
4.          Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені у справі, яка розглядається, обставини та наявні у ній докази підтверджують приналежність об`єкта, щодо якого Виконкомом видано спірне рішення, а Управлінням вчинено оскаржувані дії, саме до капітальної споруди.
5.          Суд першої інстанції відзначав, що порядок знесення самочинного будівництва (об`єкта нерухомого майна) відрізняється від демонтажу тимчасової споруди, а знесення самочинного будівництва с крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
6.          У рішенні суду першої інстанції акцентовано увагу й на тому, що знесення самочинного будівництва може бути здійснено лише на підставі судового рішення, яке у спірних відносинах не було представлено суду під час розгляду справи.
7.          З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачі діяли всупереч вимог законодавства та з перевищенням наданих їм повноважень, порушили права Товариства як власника об`єкта нерухомого майна.
8.          У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав обґрунтованими наведені позивачем підстави позову та його задовольнив.
9.          Постановою апеляційного суду рішення суду першої інстанції змінено шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
10.          Апеляційний суд, у цілому погоджуючись з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, виходив з того, що спірне рішення Виконкому слід визнати незаконним, а оскаржувані дії Управління протиправними, виходячи з того, що відповідачами не було дотримано встановлену законом процедуру демонтажу тимчасових споруд.
11.          Зокрема зазначив, що проведенню демонтажу тимчасової споруди передує відповідна процедура, яка включає проведення обстеження території розміщення тимчасової споруди та складання акта обстеження із зазначенням виявлених порушень, винесення припису з вимогою демонтажу самочинно встановленої тимчасової споруди у письмовій формі, в якому встановлюється термін для усунення виявлених порушень. Відповідний припис має бути вручений власнику тимчасової споруди у встановленому порядку.
12.          Суд апеляційної інстанції встановив, що відповідачі порушили порядок повідомлення позивача про винесені щодо належного Товариству об`єкту нерухомості приписи, підготовки проєкту рішення про його демонтаж, не навели обґрунтованих мотивів для прийняття такого рішення та вчинення дій, які оскаржуються, з посиланням на відповідні правові норми, не повідомили про це рішення позивача 
13.          Такі дії суд апеляційної інстанції визнав неправомірними й такими, що призвели до незаконного позбавлення позивача власності.
I.III Короткий зміст вимог касаційної скарги
14.          Не погоджуючись із вищевказаними судовими рішеннями, Виконавчий комітет Одеської міської ради подав касаційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в позові.
II. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що 22.09.1995 між Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради (Продавець) та Організацією орендаторів «Спектр» (Покупець) було укладено Договір купівлі-продажу, посвідчений державним нотаріусом шостої Одеської державної нотаріальної контори та зареєстрований в реєстрі за №1-8046, відповідно до умов п. 1.1 якого Продавець продав, а Покупець купив комунальну власність у вигляді орендованого майна, яке розташоване за адресою: 270104, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 64.
16.          Згідно з п. 4 Договору від 22.09.1995 право власності на об`єкт, що приватизується, переходить до Покупця на підставі наказу начальника Представництва по управлінню комунальною власністю №397/II від 21.09.1995 з дня його видання.
17.          Відповідно до п. 7 Договору від 22.09.1995 передання об`єкта приватизації продавцем та приймання затверджується актом приймання-передачі.
18.          Згідно із списком основних засобів виробничого об`єднання «Битрадіотехніка» станом на 01.10.1992 по прокатному пункту №ll, до яких входять: 2 кондиціонера, С-1 107, 2 стола радіомеханіка, Ласпи ТЛ 1, №058922, відеотест-2 №6890, будівля павільйону.
19.           01.11.1995 між Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради та Організацією орендаторів «Спектр» на виконання п. 7 цього Договору складено та підписано Акт №311 передання комунального майна ОО «Спектр», що розташоване за адресою: вул. Корольова, 64. Відповідно до цього Акту, серед іншого, покупцю переданий павільйон по вул. Корольова, 64.
20.          Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради народних депутатів від 23.10.1996 №464 «Про реєстрацію договорів купівлі-продажу майна комунальної власності» було вирішено зареєструвати договір купівлі-продажу комунальної власності у вигляді орендованого майна: організації орендаторів «Спектр», що знаходиться за адресою: вул. Ак. Корольова, 64.
21.          Згідно з довідкою головного бухгалтера Одеського обласного виробничого об`єднання з ремонту побутової радіотелевізійної апаратури «Битрадіотехніка» від 16.09.1999 у переліку основних засобів по прокатному пункту №II на 01.10.1992 міститься будівля павільйону.
22.          Договір купівлі-продажу від 22.09.1995 був нотаріально посвідчений 22.09.1995 державним нотаріусом та зареєстрований рішенням Виконавчого комітету Одеської міськради народних депутатів №464 від 23.10.1996.
23.          ОО «Спектр» (правонаступником якої згідно статуту є позивач ТОВ «Спектр») набуло право власності на будівлю павільйону, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова 64 у встановленому законом порядку з вересня 1995 року. На підставі цього договору, ТОВ «Спектр» було зареєстровано саме за цією юридичною адресою, що підтверджується даними статуту позивача від 27.11.2012 та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 25.05.2018 №1004018793.
24.          Експертом по технічному обстеженню будівель і споруд О.М. Козаченко на підставі договору №149/17-ТЗ від 30.06.2017 зроблено технічний висновок про стан конструкцій нежитлової будівлі, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 64; у висновку зазначено, що розглядувана нежитлова будівля відповідає вимогам будівельних норм та представляє собою окремо розміщену капітальну будівлю; розглядувана нежитлова будівля знаходиться у Київському районі, в зоні багатоповерхової житлової забудівлі. За конструктивною схемою будівля безкаркасна, з несучими внутрішніми та зовнішніми стінами; фундаменти будівлі залізобетонна монолітна стрічка; стіни будівлі - цегла, сендвіч-панелі, метал, п/бетон, гіпсокартон; перегородки - цегла, гіпсокартон; перекриття м/конструкція, гіпсокартон, п/блоки, м/черепиця. Зазначено, що за об`ємно-планувальним рішенням нежитлова будівля відповідає вимогам ДБН В.2.2-15-2005. Будівля оснащена інженерними комунікаціями: водопостачання та каналізація, вентиляція та електропостачання.
25.          Згідно технічного паспорту, виданого КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» №13.09.2004, виготовленого за замовленням користувача ТОВ «Спектр» на павільйон в будинку № 64 по вулиці Академіка Корольова, об`єкт має загальну площу 53,2 кв.м. Технічний паспорт містить інформацію про те, що матеріал зовнішніх стін - металеві, матеріал перекриття - дерев`яні, матеріал підлоги - лінолеум, жилі і підсобні приміщення квартири розміщені на I поверсі I поверхового будинку. Висота приміщень 2,7 м.
26.           25.10.2018 виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення №463 «Про демонтаж тимчасових споруд», яким, зокрема, вирішено демонтувати тимчасову споруду, розміщену адресою: за м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 64/1 , на підставі того, що зазначена тимчасова споруда протиправно розміщена на землях комунальної власності - без паспорта прив`язки та укладеного договору із компетентним органом.
27.           10.06.2019 комісією у складі начальника відділу контролю з демонтажу та протидії стихійній торгівлі управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, начальника відділу розвитку та експлуатації торгівлі Київського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», головного спеціаліста відділу розвиту та експлуатації торгівлі Київського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» проведено обстеження тимчасової споруди, належної ТОВ «Спектр», за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 64 та винесено вимогу (припис) №000218 про демонтаж тимчасової споруди власними силами та за власний рахунок у строк до 15.06.2019.
28.           27.06.2019 виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення №241 «Про демонтаж тимчасових споруд», зокрема, в частині демонтажу тимчасової споруди ТОВ «Спектр», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 64.
29.          Відповідно до п. 1 рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.06.2019 №241 Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради доручено:
1.1. Вжити заходів з демонтажу тимчасових споруд згідно з переліком (додається).
1.2. У 5-денний термін з дати набрання чинності цим рішенням надати приписи суб`єктам господарювання щодо проведення ними демонтажу тимчасових споруд власними силами за власний рахунок.
1.3. У разі не проведення своєчасного демонтажу суб`єктами господарювання демонтувати відповідні тимчасові споруди за рахунок міського бюджету з наступним відшкодуванням суб`єктами господарювання видатків на демонтаж, евакуацію та охорону на штрафному майданчику.
30.           09.07.2019 управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради винесено припис №0002792, відповідно до якого ТОВ «Спектр» повідомлено про прийняте виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення про демонтаж тимчасової споруди за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 64, та необхідність демонтувати тимчасову споруду у строк до 11.07.2019.
31.           10.10.2019 року працівниками Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, знесено будівлю №64 по вул. Ак. Корольова в м. Одесі.
III. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
32.          Підставами касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 2, пункту 19 частини першої статті 4, статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України у подібних правовідносинах, а саме щодо неможливості ефективного захисту порушеного права позивача шляхом скасування рішення про демонтаж тимчасової споруди (акта індивідуальної дії), яке вичерпало свою дію шляхом його виконання (демонтажу тимчасової споруди).
33.          Скаржник звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26.09.2018 у справі №524/10548/14-а, які хоч і стосуються неподібних правовідносин, однак розкривають правову природу акта індивідуальної дії: « у разі прийняття органом місцевого самоврядування (як суб`єктом владних повноважень) ненормативного акта, що застосовується одноразово, який після реалізації вичерпує свою дію фактом його виконання і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема, рішення про передачу земельних ділянок у власність, укладання договору оренди), позов, предметом якого є спірне рішення органу місцевого самоврядування, не повинен розглядатися, оскільки обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не забезпечує їх реального захисту ».
34.          Окрему увагу скаржник звертає на те, що демонтована ним споруда, на його думку, є тимчасовою, а отже такі дії вчинені відповідачем правомірно та у межах наявних у нього повноважень.
35.          У відзиві на касаційну скаргу Товариство такі аргументи та вимоги скаржника заперечує.
36.          Зокрема вказує, що ним оскаржується не лише рішення відповідача щодо демонтажу будівлі павільйону, а й вчинені на виконання такого рішення дії, внаслідок яких Товариство фізично втратило належне йому на праві приватної власності майно, зазнало значних матеріальних втрат (шкоди).
37.          Позивач повідомляє, що ним ініційовано господарський спір про відшкодування вищевказаної шкоди й для доведення протиправності рішень та дій відповідача стосовно незаконного як вважає Товариство знесення належної йому капітальної споруди, він і звернувся до суду з цим позовом.
38.          При цьому вказується, що розгляд справи у господарському спорі про відшкодування шкоди зупинено до розгляду по суті спору у справі, що розглядається.
39.          З огляду на це позивач стверджує, що від встановлення фактів неправомірності спірних у цій справі рішення та дій відповідача залежить вирішення питання про відшкодування завданих ними збитків.
40.          Також наголошує, що виклад позовних вимог узгоджується з приписами статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, якою визначено способи захисту прав у спорах в сфері публічно - правових відносин.
41.          Вважає, що під час розгляду цієї справи доведено протиправність оскаржуваного рішення відповідача, тоді як у касаційній скарзі не міститься доводів, які б це спростовували.
42.          У зв`язку з вищенаведеним Товариство просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - залишити без змін.
43.          Ухвала про відкриття касаційного провадження у справі, що розглядається, а також копія матеріалів касаційної скарги надіслані усім учасникам цієї справи й ними отримані, що підтверджується наявними у матеріалах касаційного провадження документами.
44.          Водночас у встановлений касаційним судом строк відзиву на касаційну скаргу від інших учасників справи не надійшло, що, однак, в силу приписів частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
45.          Закон України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності»:
Стаття 28. Тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності.
Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до   Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Стаття 38. Знесення самочинно збудованих об`єктів.
У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».
46.          Закон України від 06.09.2005 №2807-IV «Про благоустрій населених пунктів»:
Пункт 5 частини першої статті 16. На об`єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.
Абзаци перший - третій частини другої статті 21. Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси.
47.          Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за №1330/20068.
Пункти 1.3, 1.4, 2.1, 2.30 та 2.31.
Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Терміни у цьому Порядку застосовуються у такому значенні: паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території;
Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).
У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.
Розміщення ТС самовільно забороняється.
48.          Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджені рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 №3961-VI:
49.          Абзаци п`ятнадцятий, двадцять перший, двадцять третій пункту 1.4.
У зазначених Правилах, нижче наведені терміни вживаються у такому значенні:
Протиправно розміщена ТС - тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак: 
- розміщується без отримання оформленого у встановленому порядку паспорту прив`язки;
- розміщується без укладеного з Уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, або термін дії якого закінчився;
- продовжує розміщуватись після закінчення терміну дії паспорту прив`язки, у тому числі у випадку анулювання паспорту прив`язки чи відмови у його продовженні або його недійсності; 
- розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив`язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив`язки;
- експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом;
Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту;
Уповноважений орган - управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, виконавчий орган Одеської міської ради, визначений Одеською міською радою для регулювання діяльності з дотримання фізичними та юридичними особами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі;
Абзаці перший, десятий, одинадцятий пункту 2.1. Уповноважений орган:
- готує та подає в установленому порядку проекти рішень виконавчого комітету Одеської міської ради щодо демонтажу протиправно розміщених ТС;
- на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради організовує та здійснює у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених ТС. Для виконання цих функцій Уповноважений орган може використовувати послуги суб`єктів господарювання відповідно до укладених договорів;
Абзац перший пункту 6.1. Підставою для розміщення ТС в межах м. Одеси є паспорт, який надається Управлінням та договір з Уповноваженим органом. Самовільне розміщення ТС та розміщення ТС на зеленій зоні - забороняється.
Пункт 11.8. Якщо особа, що самовільно встановила ТС, не провела демонтаж у визначений Уповноваженим органом термін, демонтаж такої ТС здійснюється Уповноваженим органом на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради в порядку, встановленому цими Правилами.
Абзаци перший - третій пункту 15.4. За результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії: - звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін; - звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі.
Пункти 15.6, 15.7, 16.1 У разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) ТС припису про усунення порушень, Уповноважений орган готує проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких ТС та виносить його на розгляд  виконавчого комітету Одеської міської ради.
У разі прийняття виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення про демонтаж ТС на підставі такого рішення Уповноважений орган  власними силами або силами залучених на договірних засадах суб`єктів господарювання здійснює  демонтаж протиправно розміщених ТС в порядку, встановленому цими Правилами.
Підставою для проведення демонтажу ТС та/або елементу торгівлі є протиправність їх розміщення відповідно до п.1.4. цих Правил.
Пункти 16.3, 16.4. У разі протиправного розміщення ТС демонтаж зазначених об`єктів здійснюється їх власником (користувачем) у термін, зазначений у  вимозі  (приписі) Уповноваженого органу. 
У разі невиконання зазначеної вимоги (припису) у встановлений Уповноваженим органом термін, демонтаж ТС здійснюється Уповноваженим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
V.I Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
50.          Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
51.          Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
52.          Перевіряючи у межах повноважень, встановлених процесуальним законом, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також надаючи оцінку аргументам учасників справи, Верховний Суд виходить з такого.
53.          Справи, у яких предмет спору виник у правовідносинах, подібних до тих, що існують у справі, яка розглядається, неодноразово розглядались Верховним Судом.
54.          Зокрема у постанові від 05.10.2020 у справі №826/10813/16 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду наголошував, що зважаючи на предмет та підстави позову, у цій справі суди мали з`ясувати правовий статус будівлі (тимчасова споруда чи капітальна будівля), оскільки порядок реалізації повноважень щодо їх демонтажу є різним. 
55.          У вищевказаній справі як і у справі, яка розглядається, позивач оскаржував рішення уповноваженого органу про демонтаж з тих підстав, що ним передбачається демонтаж належного йому на праві власності об`єкта нерухомості (капітальної будівлі), а відповідач такі доводи заперечував.
56.          Верховний Суд, приймаючи за результатом касаційного розгляду справи №826/10813/16 постанову від 05.10.2020 звертав увагу на приписи абзацу п`ятого частини першої статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у розумінні якого об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
57.          У цій же постанов Верховний Суд навів висновок щодо застосування норм права, згідно з яким нерухоме майно, в тому числі новостворений об`єкт будівництва, стосовно якого здійснена державна реєстрація права власності, набуває певного правового статусу і перебуває під захистом держави, яка офіційно визнала і підтвердила факт набуття речових прав на таке нерухоме майно.
58.          Тому колегія суддів констатувала, що закінчений будівництвом об`єкт, прийнятий в експлуатацію може бути примусово знесений в порядку, встановленому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» згідно судового рішення, ухваленого за позовом визначеного цим Законом суб`єкта владних повноважень, однак, не підлягає демонтажу відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів» і розроблених на його виконання Правил благоустрою.
59.          Досліджуючи питання приналежності споруди, щодо якої відповідачами у спірних правовідносинах було прийнято оскаржуване рішення та вчинені дії стосовно її демонтажу, колегія суддів бере до уваги висновки щодо застосування норм права. викладені у постановах Верховного Суду від.10.2018 у справі №806/22/18 та від 10.08.2022 у справі №260/259/20, де наводились ознаки тимчасовості споруд.
60.          У цих постановах Верховний Суд відзначав, що капітальна будівля завжди тісно пов`язана із земельною ділянкою, на якій вона розташована, оскільки воно має фундаментну основу. Це означає, що капітальну будівлю не може бути без негативних наслідків для конструкції розібрано і переміщено, адже в даному випадку всій споруді буде завдано непоправної шкоди.
61.          Про тимчасовий характер будівлі (споруди) може свідчити те, що така є тимчасовою збірно-розбірною будівлею, зведена (влаштована) без фундаменту, з недовговічного матеріалу, сезонного використання без утеплення основних огороджувальних конструкцій (навіси, палатки, кіоски, накриття, літні душі, вбиральні, теплиці, покриті поліетиленовою плівкою, тощо). Такі критерії тимчасовості споруди визначені у пункті 2 розділу ІІІ Інструкцію про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна.
62.          Беручи до уваги вищевикладені висновки Верховного Суду щодо застосування норм права та проаналізувавши, зокрема, положення законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про благоустрій населених пунктів», Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони Верховний Суд у постанові від 07.08.2023 у справі №440/7204/21 визначив такі основні критерії, за якими здійснюється віднесення споруди до тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, а саме:
-          це невелика (площею до 30 кв. метрів) одноповерхова споруда;
-          може мати невелике (площею до 30 кв. метрів) приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон) або не мати такого приміщення;
-          виготовляється з полегшених збірно - розбірних конструкцій;
-          встановлюється тимчасово без улаштування фундаменту.
63.          Що ж стосується ознак капітальності споруд та будівель, колегія суддів враховує, що визначення поняття «капітальна споруда» законодавство не містить, на чому наголошено й у роз`ясненнях Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 01.10.2006 «Щодо визначення капітальності будівель».
64.          Водночас згідно з пунктом 1 Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 17.08.2000 №507, спорудою є будівельні системи, пов`язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт. 
65.          Враховуючи відсутність у законодавстві визначення поняття «капітальна споруда», колегія суддів звертає свою увагу на приписи частини першої статті 181 Цивільного кодексу України, згідно з якою до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
66.          Отже, враховуючи вищевикладене, до ознак капітальних споруд (об`єктів) слід віднести такі:
це споруда, будівля або інший об`єкт, будівельні системи, які належать до об`єктів будівництва, визначених у нормах абзацу п`ятого частини першої статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», завжди тісно пов`язані з земельною ділянкою, на якій вони розташовані, та мають фундаментну основу;
капітальну будівлю не може бути без негативних наслідків для конструкції розібрано і переміщено, адже в даному випадку всій споруді буде завдано непоправної шкоди;
створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт;
переміщення цих об`єктів є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
67.          Колегія суддів наголошує, що наведені вище ознаки капітальної споруди не є вичерпними й можуть класифікуватися за іншими критеріями, визначеними законом, однак є основними і дозволяють ідентифікувати об`єкт капітального будівництва, знесення якого можливе лише за рішенням суду згідно з законодавством у сфері містобудівної діяльності, а не на підставі рішення органу місцевого самоврядування про демонтаж такого об`єкту в межах здійснення заходу з відновлення благоустрою населеного пункту.
68.          У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що споруда, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 64, стосовно якої виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято оспорюване у цій справі рішення та щодо якої Управлінням були вчинено спірні дії з її демонтажу, була придбана Товариством у складі майнового комплексу на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі продажу від 22.09.1995, укладеного між Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради (Продавець) та Організацією орендаторів «Спектр» (Покупець).
69.          Згідно з цим договором та на підставі наказу начальника Представництва по управлінню комунальною власністю №397/II від 21.09.1995 до Покупця - ОО «Спектр» (правонаступником якої згідно статуту є позивач ТОВ «Спектр») перейшло право власності на об`єкт, що приватизується (будівля павільйону), з дня видання вищевказаного наказу.
70.          Станом на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин на вищевказану будівлю було виготовлено технічний паспорт, виданий КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості №13.09.2004, а також зареєстроване право власності як на нерухоме майно - нежитлову будівлю (павільйон).
71.          Суди попередніх інстанцій на підставі наявних у справі доказів, зокрема технічного висновку про стан конструкцій нежитлової будівлі, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 64, зробленого експертом по технічному обстеженню будівель і споруд О.М. Козаченко на підставі договору №149/17-ТЗ від 30.06.2017, вищезгаданого технічного паспорту, також з`ясували, що ця нежитлова будівля відповідає вимогам будівельних норм та представляє собою окремо розміщену капітальну будівлю; знаходиться у Київському районі, в зоні багатоповерхової житлової забудівлі. За конструктивною схемою будівля безкаркасна, з несучими внутрішніми та зовнішніми стінами; фундаменти будівлі залізобетонна монолітна стрічка; стіни будівлі - цегла, сендвіч-панелі, метал, п/бетон, гіпсокартон; перегородки - цегла, гіпсокартон; перекриття м/конструкція, гіпсокартон, п/блоки, м/черепиця. Зазначено, що за об`ємно-планувальним рішенням нежитлова будівля відповідає вимогам ДБН В.2.2-15-2005. Будівля оснащена інженерними комунікаціями: водопостачання та каналізація, вентиляція та електропостачання; має загальну площу 53,2 кв.м., висота приміщень 2,7 м.
72.          Такі обставини дозволяють колегії суддів визнати обґрунтованим висновки суду першої інстанції про те, що нежитлова будівля, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 64, є капітальною спорудою, у зв`язку з чим така, у разі існування передбачених законом обставин для цього, може бути знесена в порядку, встановленому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» або Цивільним кодексом України на підставі судового рішення, що набрало законної сили, в залежності від правових підстав для такого знесення.
73.          Однак, як правильно вказав суд першої інстанції, така будівля не могла бути демонтована на підставі спірного рішення в порядку, встановленому законом для самовільно розміщених тимчасових споруд.
74.          У зв`язку з цим колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених Товариством позовних вимог про визнання протиправним прийнятого Виконкомом рішення, яке оскаржується, та дій Управління, спрямованих на демонтаж вищеназваної будівлі.
75.          Разом з тим, апеляційний суд, змінюючи мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, помилково виходив з того, що цей позов належить задовольнити з тих підстав, що відповідачами порушено встановлений законом порядок (процедуру), передбачений для демонтажу тимчасових спору, оскільки як підтверджується встановленими у цій справі обставинами, належна Товариству будівля до таких споруд не належала.
76.          До того ж, Товариство у якості підстав цього позову не посилалось на обставини щодо недотримання відповідачами встановленої законом процедури для демонтажу тимчасових споруд, наполягаючи в усіх інстанціях на тому, що належна позивачу та фактично демонтована відповідачами споруда є капітальною.
77.          Це вказує на порушення апеляційним судом норм процесуального права, які призвели до ухвалення незаконного судового рішення, а саме - норм частини п`ятої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, які встановлюють пряму заборону для суду апеляційної інстанції розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
78.          Що ж до інших порушень норм процесуального права, на які наявне посилання у касаційній скарзі, колегія суддів виходить з такого.
79.          Скаржник стверджує, що Товариство, оскаржуючи спірні рішення та дії відповідачів, обрало неефективний (неналежний) спосіб захисту порушених прав шляхом скасування рішення про демонтаж тимчасової споруди (акта індивідуальної дії), яке вичерпало свою дію шляхом його виконання (демонтажу тимчасової споруди).
80.          В обґрунтуванні цих аргументів скаржник звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26.09.2018 у справі №524/10548/14-а, які хоч і не стосуються неподібних правовідносин, однак розкривають правову природу акта індивідуальної дії, а саме: « у разі прийняття органом місцевого самоврядування (як суб`єктом владних повноважень) ненормативного акта, що застосовується одноразово, який після реалізації вичерпує свою дію фактом його виконання і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема, рішення про передачу земельних ділянок у власність, укладання договору оренди), позов, предметом якого є спірне рішення органу місцевого самоврядування, не повинен розглядатися, оскільки обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не забезпечує їх реального захисту ».
81.          Разом з тим колегія суддів вважає, що вищенаведені правові позиції Верховного Суду не можуть бути застосовані до правовідносин у справі, що розглядаються, оскільки такі не є подібними до правовідносин, у яких виник спір у справі №524/10548/14-а, на прийняту в якій постанову суду касаційної інстанції посилається скаржник як на приклад неоднакового правозастосування.
82.          Зокрема, колегія суддів враховує, що будучи ненормативним індивідуальним актом, оспорюване у цій справі рішення дійсно вичерпало свою дію після фактичного демонтажу належної Товариству на праві приватної власності будівлі.
83.          Однак на підставі рішення Виконкому, яке у справі, що розглядається, оскаржує Товариство, у подальшому не виникло правовідносини, пов`язаних з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема, рішення про передачу земельних ділянок у власність, укладання договору оренди).
84.          У цьому випадку заявлений Товариством позов спрямований на захист наявного у нього права на розміщення об`єкта будівництва, його експлуатацію.
85.          Той факт, що оспорюване позивачем рішення станом на момент пред`явлення позову у справі, що розглядається, вичерпало свою дію у зв`язку з проведенням Управлінням робіт з демонтажу будівлі, у даному випадку не унеможливлює його оскарження, а за доведеності порушеного права - зумовлює наявність підстав для його захисту у спосіб, визначений процесуальним законом.
86.          У справі, яка розглядається, було встановлено, що спірними рішенням та діями відповідачів були порушені права Товариства, оскільки за недоведеності передбачених законом підстав та з порушенням встановленої законодавством процедури, у непередбачений спосіб, було фізично знищено капітальну будівлю, власником якої є позивач.
87.          За нормами частини п`ятої статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.
88.          Обґрунтовуючи підстави позову, а також висловлюючи аргументи у судах апеляційної та касаційної інстанцій, Товариство вказувало на те, що оспорюваним у цій справі й, на думку позивача, протиправними рішенням та діями відповідачів йому було завдано матеріальну шкоду, питання про відшкодування якої вирішується в порядку господарського судочинства у справі №916/3441/19, провадження у якій зупинене до вирішення по суті спору у справі, яка розглядається.
89.          За наведеного колегія суддів вважає, що звертаючись до суду з позовом у справі, яка розглядається, Товариство обрало ефективний спосіб захисту, який дозволить відновити його права та досягти бажаного результату у вигляді отримання матеріального відшкодування збитків, завданих незаконними діями та рішеннями суб`єктів владних повноважень. З огляду на зміст і характер спірних у цій справі правовідносин надання оцінки законності оскаржуваному Товариством рішенню Виконкому та діям Управління належить здійснювати саме у публічно - правовому спорі, й без їх оскарження подальший захист прав позивача буде неможливий або значно утруднений.
90.          Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів відхиляє наведені у касаційній скарзі доводи та констатує, що суд першої інстанції вирішив цей спір з урахуванням усіх обставин, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального і не допустив порушення норм процесуального права, та ухвалив рішення, яке відповідає закону й змінено апеляційним судом помилково.
V.IІ Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
91.          За правилами частини першої статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
92.          Ураховуючи вищевикладене, Верховний Суд, провівши касаційний розгляд справи у межах доводів і вимог скаржника, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у справі, та повноважень, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги шляхом скасування оскаржуваної постанови апеляційного суду із залишенням в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалене відповідно до закону і змінене помилково.
93.          Керуючись статтями 340, 341, 344, 349, 352, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради задовольнити частково.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.04.2023 скасувати та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18.08.2021.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Коваленко

Судді:                                                                                                    А.І. Рибачук

                                                                                          А.Ю. Бучик