Справа № 991/9966/23
Провадження №11-сс/991/934/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
       ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
04 грудня 2023 року        м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 

за участю: 
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 , 
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 листопада 2023 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000165 від 12 квітня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, 
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.11.2023 задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку від 08.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ) , а саме:
-мобільний телефон Apple Iphone 14, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ;
-мобільний телефон Apple Iphone 14Pro, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 ;
-ноутбук Lenovo G570 s/n CB15837957, PN59337270.
Арешт накладено з метою забезпечення збереження речових доказів. 
Приймаючи дане рішення слідчий суддя виходив з того, що під час обшуку власником не було надано паролів до вищезазначених технічних пристроїв, необхідних для перевірки наявної інформації в повному обсязі, що стало підставою для їх вилучення. Окрім цього, детективом доведена відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, вилучене майно визнано речовим доказами, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, які містяться в них можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, представник власника майна подав апеляційну скаргу, в якій просить:
-скасувати вищевказану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 про арешт майна у даному кримінальному провадженні.
Представник зазначає, що ОСОБА_7 є третьою особою щодо майна якої вирішується питання про арешт. Оскільки жодній особі в даному кримінальному провадженні, у т.ч. й ОСОБА_7 , не повідомлено про підозру, відтак з клопотанням про арешт згідно ч. 2 ст. 64-2 КПК України мав право звертатися лише прокурор, що було не дотримано органом досудового розслідування та не враховано судом. Окрім цього, слідчий суддя не врахував, що, серед інших, обшук проводив детектив НАБУ ОСОБА_9 , який згідно постанови про визначення старшого слідчої групи та слідчих, не віднесений до таких, а відтак, на думку представника власника майна, не мав законних повноважень на проведення обшуку 08.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_7 , що є порушенням права на недоторканість житла, передбаченого ст. 30 Конституції України. На думку представника, вилучення майна відбулося в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки згідно протоколу обшуку ОСОБА_7 добровільно розблокував виявлені телефони та разом з ноутбуком надав їх детективам для огляду і копіювання необхідної інформації. 
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, вивчивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000165 від 12 квітня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Органом досудового розслідування встановлено, що у період 2022-2023 років службові особи Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (надалі - Департамент), комунальних підприємств Харківської міської ради КП «Харківспецбуд», КП «Харківжилбуд», КП «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» вступили у злочинну змову зі службовими особами ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП», ТОВ «ГРОС ПРОМ» та інших невстановлених підприємств щодо закупівлі за завищеними цінами металопластикових вікон під час виконання аварійно-відновлюваних робіт будівель на території м. Харкова з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах. Зокрема, для проведення першочергових заходів з ліквідації наслідків бойових дій та відновлення інфраструктури населених пунктів в Харківській області з резервного фонду державного бюджету згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2022 року № 340-р на Харківську область виділено 250 млн грн. На виконання зазначеного розпорядження Департаментом укладено договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду з комунальними підприємствами Харківської міської ради, а саме: 
- з КП «Харківжилбуд» 13 договорів у період з 14 липня по 05 жовтня 2022 року;
- з КП «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» 6 договорів у період з 14 липня по 07 жовтня 2022 року;
- з КП «Харківспецбуд» 35 договорів у період з 08 липня по 14 листопада 2022 року.
В свою чергу, вказаними комунальними підприємствами були укладені відповідні договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду за цими ж об`єктами із ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» та ТОВ «ГРОС ПРОМ», зареєстровані за аналогічними номерами з додаванням букви «С».
Встановлено, що у вартість виконаних будівельних робіт включена вартість блоків віконних металопластикових, що відкриваються, загальною площею 9 562 кв.м та вартістю 71 762 810 грн, в той час як ТОВ «ГРОС ПРОМ» протягом 2022 року реалізовувало такі вікна металопластикові іншим покупцям за середньою ціною 4 761 грн за кв.м.
Також встановлено, що протягом 2022 року єдиним постачальником блоків віконних металопластикових ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» є ТОВ «ГРОС ПРОМ».
За твердженням органу досудового розслідування викладене свідчить про завищення вартості вікон на суму 26 238 128 грн. Окрім цього, з метою прикриття діяльності щодо постачання блоків віконних металопластикових за завищеною вартістю службові особи ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» створили у 2023 році ТОВ «Будгенерація», яке у зв`язку з військовим станом знаходиться на спрощеній системі оподаткування та не подає декларації з виплати ПДВ, де міститься інформація щодо виду фінансових операцій. На цьому підприємстві рахуються всі робітники ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП», а діяльність ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» не активна.
08 листопада 2023 року проведено обшук за місцем проживання працівника ТОВ «Палмаз Груп» ОСОБА_7 , який виконував обов`язки заступника директора товариства з виконання будівельних робіт за відповідними договорами. Під час обшуку виявлено та вилучено: мобільний телефон Apple Iphone 14, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Apple Iphone 14Pro, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 ; ноутбук Lenovo G570 s/n CB15837957, PN59337270. Доступ до вказаних мобільних телефонів обмежений паролем. Оскільки ОСОБА_7 дав вищезазначені мобільні телефони в розблокованому вигляді, але відмовився надати паролі доступу до них (необхідні для огляду та копіювання інформації в повному обсязі), детективи їх вилучили з метою проведення експертного дослідження, у тому числі в умовах криміналістичної лабораторії. Вилучено також віднайдений ноутбук з метою проведення судово-комп`ютерної експертизи. Постановою детектива НАБУ від 09.11.2023 вищезазначене майно визнано речовим доказом.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно приписам ч.7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Нормами статті 167 КПК України встановлено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом (ч. 1). 
Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (абз.1 ч.1). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження (абз. 2 ч. 1). Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів (п.1 ч. 2). У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (абз. 1 ч. 3). Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3). 
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи та встановлено слідчим суддею, в межах даного кримінального провадження 19.10.2023 слідчий суддя надав органу досудового розслідування дозвіл на обшук квартири АДРЕСА_2 , де фактичного проживає ОСОБА_7 , дійшовши висновку, що у ньому ймовірно знаходяться речі та документи, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються у даному кримінальному провадженні (т. 1 а.с.8-17). 08.11.2023 детективами НАБУ проведено обшук за вищевказаною адресою, в результаті якого виявлено та вилучено, серед іншого, мобільний телефон Apple Iphone 14, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Apple Iphone 14Pro, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 ; ноутбук Lenovo G570 s/n CB15837957, PN59337270, які можуть містити відомості, що мають доказове значення для досудового розслідування та потребують проведення їх експертного дослідження. Під час огляду мобільного телефону Apple Iphone 14, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 у застосунку «Фото» виявлено електронні фотознімки Актів на закриття прихованих робіт, датованих 2022 роком, виконаних ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП»; фотознімки висновку експерта щодо встановлення вартості робі за договором №ДПР 122/22-С. В ході огляду мобільного телефону Apple Iphone 14Pro, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 встановлено наявність контактних даних працівників Департаменту та суб`єктів господарювання, залучених до виконання робіт за договорами. Крім того, в даному телефоні міститься листування абонента щодо здійснення робіт ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП», листування щодо вартості виконання робіт по ремонту об`єктів, у тому числі вікон. В ході огляду ноутбуку Lenovo G570 s/n CB15837957, PN59337270 встановлено, що у внутрішній пам`яті пристрою зберігаються файли, у тому числі у форматі Exel, з інформацією щодо здійснення будівельних робіт ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП». Оскільки власником майна не було надано паролі доступу до технічних пристроїв, детективам НАБУ не вдалося перевірити та скопіювати їх вміст в повному обсязі. З огляду на це, вилучення майна відбулося з метою проведення експертизи для виявлення наявності/відсутності в ньому необхідної для розслідування інформації, а також перевірки її на предмет видалення. Таким чином, з урахуванням вимог абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, слідчим суддею вірно встановлено, що вилучення мобільних телефонів та ноутбука відповідає вимогам КПК України та виправдовує його тимчасове утримання, з чим погоджується й колегія суддів. 
Доводи представника власника майна про відсутність підстав для вилучення майна з огляду на надання ОСОБА_7 мобільних телефонів в розблокованому вигляді, а відтак і відсутність підстав для їх арешту, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків слідчого судді з огляду на таке. Дійсно, з протоколу обшуку вбачається, що детективами здійснено огляд виявлених мобільних телефонів, які були надані власником в розблокованому вигляді. Однак, згідно пояснень прокурора під час розгляду апеляційної скарги та протоколу огляду речей від 14.11.2023, мобільні телефони марки Apple Iphone мають такі технічні властивості, що не дозволяють в повному обсязі перевірити або скопіювати відомості з них без подальшого (повторного) введення паролю, тобто подолання системи логічного захисту доступу до інформації. Відтак, лише розблокування телефонів (приведення їх в активний стан), що було зроблено ОСОБА_7 не є достатнім для детального огляду та встановлення наявності або відсутності інформації на технічних пристроях, що має значення для кримінального провадження, більше того, не є достатнім і для її копіювання. З огляду на зазначене, для досягнення завдань кримінального провадження виникла необхідність у вилученні вищевказаного майна для подальшого огляду спеціалістом в умовах криміналістичної лабораторії та експертного дослідження, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.168 КПК України. Враховуючи обставини справи та завдання кримінального провадження таке втручання в право володіння майном на даній стадії розслідування є співрозмірним та виправданим, сприятиме досягненню мети щодо повного, швидкого та неупередженого досудового розслідування, а також забезпеченню збереження цього майна. Разом з цим, колегія суддів зазначає, що у разі встановлення інших фактів, їх доведеності чи спростування, у зв`язку з чим відпаде необхідність у застосуванні заходів забезпечення збереження майна, його можна буде повернути власникам в порядку ст. 174 КПК України
Колегія суддів вважає неспроможними доводи представника власника майна про неуповноваженого суб`єкта звернення з клопотанням про накладення арешту з посиланням на ч. 2 ст. 64-2 КПК України. Так, вимоги до клопотання про арешт майна та особи, яка може звернутися з ним, закріплені спеціальною нормою - ст. 171 КПК України, згідно якої з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач (ч. 1). Стаття 64-2 КПК України визначає правовий статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна, в кримінальному провадженні. Зокрема, ч. 2 ст. 64-2 КПК України регулює не питання арешту майна, тим паче вимоги до уповноваженої особи на звернення з ним, а вказує на момент, з якого фізична або юридична особа набуває статусу третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт. З огляду на зазначене під час звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_7 органом досудового розслідування дотримано вимог, передбачених ст. 171 КПК України.
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про безпідставність доводів власника майна щодо проведення обшуку неуповноваженою особою - детективом ОСОБА_10 . З протоколу обшуку від 08.11.2023 вбачається, що його проведено, складено та підписано детективом ОСОБА_11 , який входить до складу слідчої групи згідно постанови про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюють досудове розслідування від 01.11.2023. Щодо присутності під час обшуку детектива ОСОБА_9 , то він брав лише участь в проведенні відповідної слідчої дії порядку ст.ст. 40, 41, 236 КПК України, що дозволяє слідчому залучати до проведення обшуку інших осіб. 
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 містяться також інші доводи, які не мають істотного значення, адже не спростовують обґрунтованого висновку слідчого судді щодо арешту вилученого майна. Отже, вони не потребують детального аналізу з точки зору викладення мотивів рішення суду апеляційної інстанції виходячи з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання детектива, які дають підстави вважати, що вилучені під час обшуку речі відповідають критеріям, визначеним у ст.ст.98, 168, 170 КПК України, наявні в них відомості можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 168, 170, 173,  309, 401, 404, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.11.2023 про арешт майна (мобільний телефон Apple Iphone 14, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Apple Iphone 14Pro, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 ; ноутбук Lenovo G570 s/n CB15837957, PN59337270) у кримінальному провадженні №52023000000000165 від
12 квітня 2023 року залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                      ОСОБА_1 

Судді                                    ОСОБА_2 

                                                                                ОСОБА_3