ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 489/7500/18
провадження № 51-3101км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засуджених                                                 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
захисника                                                   ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  №  12018150040003646, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,     ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією частини майна, 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Заводського районного суду м.  Миколаєва від 28 березня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК до покарання у  виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією частини майна, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст.  185 КК. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на  строк чотири роки три місяці; за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на  строк два роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироками Миколаївського апеляційного суду від 28 травня 2019 року і Заводського районного суду м.  Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на  строк сім років шість місяців з конфіскацією частини майна.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2019 року і Заводського районного суду м.  Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років вісім місяців з конфіскацією   частини майна.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 15 лютого 2023  року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 07 вересня 2018  року близько 21 год. 40 хв., діючи повторно, за попередньою змовою, перебуваючи біля магазину «Еко Сегмент», який розташований за адресою: м.  Миколаїв, вул.  Театральна, 35-А, із застосуванням фізичного насильства, яке не  є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні одного удару в  потилицю ОСОБА_9 , шляхом ривку відкрито заволоділи майном останнього на загальну суму 248 грн.
Крім того, 07 вересня 2018 року близько 21 год. 40 хв. ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Еко Сегмент», який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул.  Театральна, 35-А, в  ході вчинення грабежу заволоділи банківськими картками ОСОБА_9 , які знаходились у сумці, а саме викрали: дві банківські карти «ПриватБанку», одну банківську карту «А-Банку», одну банківську карту «ОТП-Банку», які для потерпілого матеріальної цінності не мають та є різновидом офіційного документу, а також викрали аркуш паперу із зазначенням пін-кодів від  вищевказаних карток. 
Також ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , розуміючи, що їх дії є таємними для ОСОБА_9 - власника банківських рахунків, відкритих у Приватбанку, 
А-Банку, ОТП Банку, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою 07 вересня 2018 року в період часу з 21 год. 57 хв. по 21 год. 58 хв. з банкомату, розташованому в ТД «Вина Миру», який розташований за адресою: м. Миколаїв, пр.  Центральний, 157, з банківської карти «Приват Банку», яка належить ОСОБА_9 , зняли гроші в сумі 8000 грн. В цей же день близько 22 год. 07  хв. ОСОБА_6 та   ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел, з  банкомату «Ощадбанку», який розташований за адресою: м.  Миколаїв, вул.  Садова, 16, з вищезазначеної банківської карти зняли гроші в сумі 700  грн.
Разом з тим, маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна потерпілого та  заволодіння його коштами, ОСОБА_6 за попередньою змовою з   ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел, 09 вересня 2018 року в  період з  21год. 00 хв. по 21 год. 38 хв. з банкомату «Ощадбанку», який розташований за  адресою: м. Миколаїв, вул. Садова, 16, з банківської карти «ОТП-Банку», яка належить ОСОБА_9 , зняли гроші в сумі 50 грн та здійснили сплату за товар вказаною карткою на суму 25,75 грн, тим самим спричинивши потерпілому шкоду на  загальну суму 8775,75 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про  кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 та   ОСОБА_7 змінити і на підставі ч. 1 ст. 49, ч.  5 ст. 74 КК звільнити їх від покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК. Вказує, що апеляційним судом при  розгляді кримінального провадження не було враховано висновків щодо застосування положень статей 49, 74 КК, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у  справі № 521/8873/18. При цьому зазначає, що станом на 15 лютого 2023 року, тобто на день апеляційного розгляду, строки давності притягнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.  357 КК, минули, хоча вони і переривались вчиненням нових тяжких злочинів. Вказує, що суд апеляційної інстанції, здійснивши апеляційний розгляд, усупереч вимогам ст. 285 Кримінального процесуального кодексу України (далі  - КПК) не  роз`яснив обвинуваченим про закінчення на  момент апеляційного перегляду строків давності притягнення їх до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК, що є правовою підставою для їх звільнення від  кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження в цій частині на  підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити. Вважав за можливе застосувати положення закону про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК, якщо засуджені дадуть згоду на їх звільнення від кримінальної відповідальності.
Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора. 
Також засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 роз`яснено право на  звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК на  момент апеляційного перегляду та закриття кримінального провадження в цій частині, з`ясовано їх думку стосовно відсутності заперечень щодо такого звільнення. 
Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дали згоду на їх звільнення від  кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК у зв`язку зі спливом строків давності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження в цій частині.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у  вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК, і кваліфікація їх дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються 
і не заперечуються.
Щодо доводів прокурора про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від  покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК, то колегія суддів касаційного суду зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не  більше двох років, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з  дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Згідно із ч. 3 ст. 49 КК (в редакції Закону України від 08 квітня 2014 року № 1183-VII) перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за  кожний злочин.
Застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні ж аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені 
у статтях 285-289 КПК. 
Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у  вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому процесуальним законом, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а  саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Така позиція колегії суддів узгоджується з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18 (провадження № 51-413 кмо 21).
Так, відповідно до вказаного висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку 
ст. 440 КПК за умов: 1) на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; 2) ця особа не подавала до апеляційного суду відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і суд апеляційної інстанції не роз`яснив відповідно до положень ст.  285 КПК України особі наявність зазначених підстав для звільнення від  кримінальної відповідальності та не з`ясував її думку щодо згоди чи незгоди з  таким звільненням; 3) така особа за вказаних обставин висловила згоду в  касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст.  49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Водночас, згідно з ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і  закриває кримінальне провадження.
Разом з тим, із встановлених судом обставин убачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК, було вчинено ОСОБА_6 та   ОСОБА_7  07  вересня 2018 року, а санкцією цієї статті передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі і відповідно до ст. 12 КК це  кримінальне правопорушення віднесено до кримінальних проступків.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з  вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили після 07 вересня 2018 року нові кримінальні правопорушення, передбаченні ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК, а саме 23  вересня 2018  року, 26 вересня 2018 року та 03 жовтня 2018 року, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до тяжких злочинів.
Виходячи з положень ч. 3 ст. 49 КК (в редакції Закону України від 08 квітня 2014  року № 1183-VII), строк давності притягнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до  кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК переривався у зв`язку із  вчиненням ними тяжких злочинів, а тому обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нових злочинів за попереднім вироком, тобто 
з 03 жовтня 2018 року. 
Отже, у цьому кримінальному провадженні строк давності притягнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності становить три роки, який потрібно рахувати з 03 жовтня 2018 року та який закінчився 03  жовтня 2021 року, тобто після ухвалення вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (29 червня 2021 року), але до набрання ним законної сили (15  лютого 2023 року).
А тому станом на 15 лютого 2023 року, тобто на день розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження, минуло понад три роки з дня вчинення кримінального проступку, а отже, строк давності притягнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК закінчився, на  що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про  кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягав застосуванню.
Водночас, беручи до уваги позицію під час касаційного розгляду засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не заперечували щодо їх звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, колегія суддів касаційного суду вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині їх засудження за ч. 1 ст.  357 КК підлягають скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю у зв`язку із  закінченням строків давності притягнення їх до кримінальної відповідальності. Врешті судові рішення слід залишити без зміни.
З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині їх засудження за ч. 1 ст. 357 КК України.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, у зв`язку із  закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а  кримінальне провадження в цій частині закрити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до  покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці; за ч. 2 ст.  185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироками Миколаївського апеляційного суду від 28 травня 2019 року і Заводського районного суду м.  Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією   частини майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до  покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2019 року і Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років вісім місяців з  конфіскацією   частини майна.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                            ОСОБА_3