П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 листопада 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/18447/22	

Перша інстанція: суддя Хурса О. О.,

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
  Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,     

                                        В С Т А Н О В И Л А:

19 грудня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку (невиплати індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018) у день виключення зі списків особового складу частини (03.11.2021 ОСОБА_1 і в подальшому з 04.11.2021 по 13.12.2022;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки повного розрахунку (невиплати індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018) з 04.11.2021 по день фактичного розрахунку 13.12.2022.
В обґрунтування позову зазначено, що відповідач несвоєчасно здійснив остаточний розрахунок з позивачем при виключені його з особового складу військової частини НОМЕР_2 , а такий фактично був проведений лише 13 грудня 2022 року на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/3612/22. З огляду на це, позивач вважає, що має право на виплату середнього розміру грошового забезпечення з тих підстав, що повний розрахунок із ним проведено з порушенням строків, визначених статтею 116 КЗпП України.
Також позивач звертав увагу, що до 31 грудня 2019 року військова частина НОМЕР_2 вела самостійне фінансове господарство, а з 01 січня 2020 року у зв`язку з організаційними заходами в Збройних Силах України військова частина НОМЕР_2 виключена з мережі розпорядників бюджетних коштів і зарахована на фінансове забезпечення до військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із чим військовослужбовці військової частини НОМЕР_2 отримували грошове забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 .  
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що виплата позивачу індексації грошового забезпечення після звільнення та на виконання судового рішення не є правовою підставою для проведення виплати середнього заробітку. При цьому, на думку відповідача, індексація грошового забезпечення не є її складовою. 

Також, представник відповідача звертав увагу, що з 19.07.2022 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01.07.2022 р. (далі - Закон № 2352-ІХ), яким викладено в новій редакції норму ст.117 КЗпП України, а саме встановлено обмеження, згідно з якими виплати працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюються не більш, як за шість місяців. Таким чином, для розрахунку тієї частини середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що підлягає стягненню, необхідно виходити з обмеження у шість місяців.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.11.2021 по 04.05.2022 включно.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.11.2021 по 04.05.2022 включно у розмірі 117811,09 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт наполягає, що підстав для виплати позивачу середнього заробітку у даному випадку не має з тих підстав, що виплата індексації грошового забезпечення після звільнення та на виконання судового рішення не є правовою підставою для застосування відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України.
Також апелянт наголошує, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України і таке зменшення має насамперед залежати від розміру недоплаченої суми, на що суд першої інстанції не звернув уваги.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого оперативного чергового командного центру штабу військової частини НОМЕР_2 та наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.11.2021 року №246 виключено зі списків особового складу частини (а.с.5).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року по справі № 420/3612/22 визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року. 
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року включно, із застосуванням місяця, в якому відбулося підвищення посадових окладів військовослужбовців - січень 2008 року.
13 грудня 2022 року ОСОБА_1 виплачена індексація грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 у розмірі 84638,93 грн (а.с.7). 
Вважаючи, що повний розрахунок відповідач провів несвоєчасно та не виплатив середньоденного грошового забезпечення за час затримки розрахунку при виключенні зі списків особового складу військової частини, ОСОБА_1 звернувся до суду із цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на день звільнення позивача зі служби відповідачем не було проведено з нею повного розрахунку, а саме не виплачено індексацію грошового забезпечення. З огляду на це, позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Також суд вказав, що з урахуванням дати проведення остаточного розрахунку з позивачем до спірних правовідносин підлягає застосуванню стаття 117 КЗпП України в редакції Закону № 2352-ІХ, яка обмежує строк виплати середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців.
За проведеними розрахунками сума, яка належить до виплати позивачу відповідно до статті 117 КЗпП України становить 117811,09 грн.
Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Правовідносини з приводу грошового забезпечення військовослужбовців регулюються низкою спеціальних актів, а саме: Законом України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу», постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2010 року № 889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій» тощо.
Водночас, спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум.
Отже, в даному випадку вірним є застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року (справа № 240/11214/19), від 24 грудня 2020 року (справа № 340/401/20), від 5 серпня 2020 року (справа № 826/20350/16), від 15 липня 2020 року (справа № 824/144/16-а), від 31 жовтня 2019 року (справа № 2340/4192/18), від 26 червня 2019 року у справі № 826/15235/16, від 18 листопада 2022 року у справі № 1.380.2019.005781.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно із статтею 117 КЗпП України (в редакції до 19.07.2022 року) в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно до ст.117 КЗпП України (в чинній редакції) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Судова колегія звертає увагу на правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, відповідно до якої під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
З наведеного вбачається, що індексація грошового забезпечення позивача є державною гарантією, на виплату якої позивач мав право, а тому за невиплату індексації грошового забезпечення для роботодавця наступає відповідальність, зокрема передбачена ст.117 КЗпП України.
Також у цій постанові Великої Палати Верховного Суду зазначено, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України).
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця. Відшкодування ж передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи те, що ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення 03 листопада 2021 року (а.с. 5).
13 грудня 2022 року ОСОБА_1 виплачено індексацію його грошового забезпечення на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/3612/22 (а.с. 7).
Отже, вказане дає підстави суду апеляційної інстанції зробити висновок про те, що повний розрахунок із позивачем було проведено не у день його виключення зі списків особового складу, а лише 13 грудня 2022 року, тобто поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
Оскільки відповідачем проведено фактичний розрахунок із позивачем поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України, є підстави для настання відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції зробив правильний висновок що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку виплати повного розрахунку.
Разом з тим, судом першої інстанції помилково розраховано суму, яка підлягає стягненню на користь позивача, з огляду на наступне.
Середній заробіток визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата, зокрема, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Судова колегія враховує, що відповідно до абз. 2 п. 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197, середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Згідно довідки-розрахунку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 у вересні 2021 року розмір грошового забезпечення позивача становив               19  852, 25 грн, у жовтні 2021 року – 19  852,25 грн (а.с. 39). Середньоденне грошове забезпечення склало 650,89 грн (19852,25 грн + 19852,25 грн/61).
З урахуванням викладеного, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 04.11.2021 по 04.05.2022 (враховуючи 6-місячний термін встановлений ст. 117 КЗпП України) становить 117 811,09 (650,89 грн *181 дні).
Водночас, суд апеляційної інстанції враховує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року по справі № 761/9584/15-ц наголосила, що визначений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми, а отже визначення чіткої суми стягнення є обов`язковим в даному випадку.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19 наведено формулу застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18, від 23 вересня 2021 року у справі № 340/1405/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 200/5415/20-а, від 5 жовтня 2022 року у справі № 640/17872/19.
Відтак, суд приходить висновку, що встановлюючи розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, підлягає застосуванню принцип співмірності та пропорційності, що зокрема передбачає необхідність визначення істотності частки недоотриманого грошового забезпечення при звільненні в порівнянні із сумами, які належали особі та були виплачені при звільнені.
Так, як вже встановлено судом, позивачу при звільненні не було виплачено індексацію грошового забезпечення у розмірі 84  638,93 грн (а.с. 7), натомість виплачена сума при звільнені становила 406 166,32, що вбачається із наданих відомостей відповідачем на виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року.  
Отже, істотність частки недоотриманого грошового забезпечення при звільненні у даному випадку складає 20,84% (84638,93/ 406166,32*100%).
Таким чином, сума, що підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 20,84 % розраховується наступним чином:
650,89 (середньоденний заробіток позивача) х 181 (дні затримки розрахунку, враховуючи 6-місячний термін встановлений ст. 117 КЗпП України) х 20,84% та дорівнює  24 551,83 грн.
Відтак, враховуючи наявне правове регулювання, а також вказані Великою Палатою Верховного Суду критерії розміру простроченої заборгованості, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, колегія суддів дійшла висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути стягнутий з відповідача на користь позивача у розмірі 24 551,83 грн.
З огляду на встановлені обставини та наявного правового регулювання, суд апеляційної інстанції частково погоджується із доводами апелянта та вважає, що судом першої інстанції проведено неправильно розрахунок суми відшкодування, в тому числі без застосування критеріїв зменшення.
З урахуванням того, що судове рішення в частині відмовлених позовних вимог не оскаржується, суд апеляційної інстанції відповідно до статті 308 КАС України правової оцінки не надає.
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає зміні з мотивів, викладених у цій постанові.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 27 грудня 2022 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів
  
                                        П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року змінити в мотивувальній та резолютивній частинах з мотивів, викладених у цій постанові.
Абзац 3 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року викласти у наступній редакції:
"Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.11.2021 по 04.05.2022 включно у розмірі 24 551,83 (двадцять чотири тисячі п`ятсот п`ятдесят одну) грн.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко