ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
30 листопада 2023 року
м. Київ
 
справа № 629/1950/20
провадження № 51-3595км23 
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
а також у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 17 травня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220380000301, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, зареєстрованого там же у АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого у АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Прийнято рішення щодо цивільного позову й долі речових доказів.
ОСОБА_7 засуджено за те, що він 08 березня 2020 року, близько 22:00, перебуваючи поблизу під`їзду будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті особистих неприязних відносин, в ході словесного конфлікту, діючи умисно, завдав невстановленим досудовим слідством тупим предметом одного удару в ділянку голови ОСОБА_8 , від якого той упав на асфальтоване покриття, після чого ногою заподіяв потерпілому ще один удар по голові.
Унаслідок зазначених дій ОСОБА_8 спричинено тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми у вигляді втиснутого багатоуламкового перелому тім`яної та потиличної кісток зліва із забоєм головного мозку середнього ступеня тяжкості і забитої рани в лівій тім`яно-потиличній ділянці, на правій вушній раковині та в правій завушній ділянці.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 17 травня 2023 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, виключено з мотивувальної частини вказівку про визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щирого каяття та визначено рахувати початок строку відбування покарання з моменту затримання. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення норм кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень статей 20, 54 КПК України, оскільки не розглянув клопотання ОСОБА_7 про заміну захисника ОСОБА_9 , який здійснював захист за призначенням, чим порушив право засудженого на захист.
Крім цього, стверджує, що під час апеляційного розгляду був відсутній належний відеозв`язок і через це ОСОБА_7 повною мірою не міг реалізувати свої процесуальні права.
Такі порушення, на думку захисника, призвели до неповного встановлення даних про особу винного та усіх обставин кримінального правопорушення, зокрема ймовірного перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони.
Крім цього, захисник ОСОБА_6 звертає увагу на те, що апеляційний суд безпідставно виключив із обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого та дійшов необґрунтованого висновку про неможливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу захисника прокурор подав письмові заперечення, в яких вказує на безпідставність доводів сторони захисту.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений  ОСОБА_7 підтримали доводи, наведені в касаційній скарзі, та просили її задовольнити на викладених підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити оскаржуване судове рішення без зміни як законне, а касаційну скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 3 ч. 3 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право, зокрема, на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження, а також на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Реалізація права на відмову від захисника та відповідна процедура визначена ст. 54 КПК України, частинами 1 та 3 якої зокрема передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його, проте відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» безоплатна вторинна правова допомога це вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу до правосуддя.
Під час реалізації цієї державної гарантії особа позбавлена можливості вільно обирати собі захисника, оскільки на підставі ст. 49 КК України захисник такій особі призначається за постановою слідчого/прокурора або ухвалою судді чи суду. Так само особа, що отримує безоплатну вторинну правову допомогу, не може на власний розсуд вимагати від суду заміни захисника з особистих мотивів.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», заміна призначеного адвоката проводиться Центром шляхом прийняття відповідного рішення, яке видається у формі наказу. Виключні підстави та порядок заміни адвокатів, що надають безоплатну вторинну правову допомогу, визначені ст. 24 цього Закону.
Таким чином, КПК України не передбачено можливості проводити судом заміну чи відсторонення адвоката, призначеного Центром для надання безоплатної вторинної правової допомоги за винятком питання відводу захисника в порядку ст. 78 КПК України.
Право особи на заміну захисника, передбачене ст. 54 КПК, є похідним від права вільного вибору захисника своїх прав, яке особа реалізує самостійно, укладаючи договір з обраним нею захисником. Це право не поширюється на зміст права на безоплатну вторинну правову допомогу, де особа не обирає собі захисника, а отримує захист, гарантований державою та за державні кошти.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 , до апеляційного суду звернулися прокурор та потерпілий, які зазначали про невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання.
До початку апеляційного перегляду ОСОБА_7 звернувся до колегії суддів з клопотанням про відмову від захисника  ОСОБА_9 , який здійснював його захист за призначенням. Свої вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що в нього та захисника є розбіжності у правовій позиції щодо захисту.
Вирішуючи зазначене клопотання, колегія суддів апеляційного суду з`ясувала в  ОСОБА_7 причини такої відмови та чи бажає він залучити свого захисника на заміну адвокату з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
З технічного запису судового засідання апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_7 не зміг пояснити суду, у чому полягали розбіжності щодо захисту між ним та захисником  ОСОБА_9 під час розгляду апеляційних скарг прокурора та потерпілого, і наполягав на призначенні іншого адвоката за рахунок держави.
У свою чергу захисник ОСОБА_9 зазначив, що не має жодних розбіжностей зі своїм клієнтом, та не погодився із проханням обвинуваченого.
Заслухавши думку інших учасників кримінального провадження, які вказували на відсутність підстав для заміни ОСОБА_7 одного захисника із регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги на іншого безоплатного, та з урахуванням того, що сторона захисту не подавала апеляційної скарги на рішення місцевого суду, колегія суддів апеляційного суду відмовила обвинуваченому в задоволенні відповідного клопотання.
Таке рішення апеляційного суду є виправданим та узгоджується із вищенаведеними нормами законів.
Слід зазначити, що за час розгляду кримінального провадження Лозівським міськрайонним судом Харківської області захисник  ОСОБА_9 , діючи в інтересах обвинуваченого  ОСОБА_7 , знайомився із матеріалами справи, брав участь у судових засіданнях, здійснював активну участь у дослідженні письмових доказів та допиті свідків, заявляв клопотання про призначення судово-психологічної експертизи через незгоду з кваліфікацією інкримінованих ОСОБА_7 дій і виступав у судових дебатах, висловлюючи позицію захисту щодо пред`явленого обвинувачення. 
При цьому захисник  ОСОБА_9 відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не займав у справі позицію всупереч волі клієнта, а висловлена ним позиція узгоджувалася з позицією самого обвинуваченого, який підтримував свого захисника у всіх питаннях, щодо яких суд приймав рішення після заслуховування думки учасників судового провадження.
У свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 жодного разу за час здійснення кримінального провадження місцевим судом не поставив під сумнів ефективність наданої йому правової допомоги безоплатним адвокатом, як про це вказує захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі, і вищезазначена процесуальна поведінка згадуваного адвоката не давала судам підстав робити висновок про неефективність здійснюваного ним захисту обвинуваченого.
Наведені обставини в сукупності свідчать про те, що аргументи захисника ОСОБА_6 про здійснення адвокатом  ОСОБА_9 неефективного захисту обвинуваченого ( і саме через це ОСОБА_7 прагнув його замінити), є надуманими, а доводи про неповне встановлення даних про особу винного та усіх обставин кримінального правопорушення - безпідставними.
Щодо аргументів касаційної скарги про відсутність у матеріалах справи окремої ухвали апеляційного суду з приводу прийнятого рішення стосовно клопотання обвинуваченого Суд зазначає, що в постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 листопада 2021 року (справа № 229/5148/18, провадження № 51-5065км19) та 31 жовтня 2023 року (справа № 167/404/18, провадження № 51-1824км20) міститься висновок, що чинним законодавством не передбачено обов`язкового видалення суду до нарадчої кімнати для вирішення клопотання обвинуваченого про відмову від захисника і таке рішення може бути ухвалено у протокольній формі.
Посилання захисника на судову практику, що міститься у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 травня 2020 року (справа № 525/897/19, провадження № 51-746км20) є неспроможними, оскільки обставини того кримінального провадження не є релевантними із цим провадженням. Зокрема, у вказаній справі колегія суддів Третьої судової палати констатувала, що суд апеляційної інстанції, в порушення ч. 2 ст. 54 КПК України, не розглянув аналогічного клопотання, не прийняв процесуального рішення по ньому та продовжив розгляд кримінального провадження за участю захисника, щодо компетентності якого обвинувачений висловив обґрунтовані сумніви й недовіру.
Враховуючи викладене, Суд не вбачає будь-яких істотних порушень з боку суду апеляційної інстанції.
Крім цього, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження й аргументи захисника щодо неналежної якості відеозв`язку під час судового засідання в суді апеляційної інстанції. Із технічного запису судового засідання вбачається, що обвинувачений під час відеоконференції будь-яких зауважень про неналежне з`єднання не висловлював, надавав відповіді на запитання колегії суддів та повною мірою реалізував своє право на виступ.
Згадка захисника у касаційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України та про необхідність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 36 КК України та відповідною статтею, спеціально передбаченою КК України, позбавлена підстав, є фактичним твердженням про невідповідність висновків судів обставинам цього кримінального провадженнята згідно з вимогами ст. 438 КПК України не може бути предметом касаційного перегляду.
З матеріалів провадження встановлено, що апеляційний перегляд вироку місцевого суду здійснювався за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого тільки в частині призначеного покарання. Сторона захисту свою апеляційну скаргу не подавала, а тому апеляційний суд відповідно до положень ст. 404 КПК України розглянув кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог з тим обвинуваченням, що було визнано доведеним судом першої інстанції.
У той же час фактичні обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_7 були предметом детальної оцінки суду першої інстанції, який дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його протиправні дії як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження.
Що стосується тверджень сторони захисту у касаційній скарзі про безпідставне виключення щирого каяття та неврахування усіх обставин, що визначені законом України про кримінальну відповідальність, під час призначення покарання ОСОБА_7 , то вони є неспроможними, враховуючи таке.
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому він перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального і процесуального права та правової оцінки, з огляду на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту).
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність випливає, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 міри покарання, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, котрий: у силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має середню освіту, неодружений, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально задовільно, невійськовозобов`язаний, не перебуває на спеціальних медичних обліках. Щире каяття обвинуваченого визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, а обставин, які його обтяжують, не встановлено.
Крім того, суд врахував досудову доповідь, згідно з висновком якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, і виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
На підставі цих даних у їх сукупності ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк. Крім цього, місцевий суд зробив висновок, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе в разі звільнення від відбування покарання із випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Оцінюючи правильність та справедливість такого рішення, апеляційний суд з урахуванням викладених обставин погодився, що покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк (5 років) буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
У той же час колегія суддів визнала обґрунтованими доводи прокурора та потерпілого про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_7 покарання, а саме  - застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України.
Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст. 75 КК України, не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини його вчинення та завдані ним наслідки, особу обвинуваченого. 
Крім того, апеляційний суд, як убачається з оскарженого вироку, погодився із доводами апеляційних скарг про необґрунтоване визнання щирого каяття ОСОБА_7 пом`якшуючою покарання обставиною, зазначивши, що таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання та не мало ознак розкаяння у вчиненому.
При цьому суд зазначив, що поведінка обвинуваченого як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не свідчила про наявність такого каяття. Так, ОСОБА_7 лише 07 червня 2021 року, тобто більше ніж через рік з моменту вчинення протиправного діяння, частково відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду та тільки 15 червня 2021 року в судовому засіданні визнав вину й висловив жаль. Таку поведінку колегія суддів оцінила як намагання ОСОБА_7 уникнути реального покарання у вигляді позбавлення волі.
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Натомість у справі відсутнє підтвердження того, що під час судового розгляду ОСОБА_7 включно до судових дебатів висловлював щирий жаль із приводу скоєного та засуджував свою поведінку. Наполягав на провині ОСОБА_8 у виникненні конфлікту та звернувся до суду із клопотанням про призначення судово-психологічної експертизи, в якому акцентував на тому, що перебував в емоційному стані, викликаному поведінкою потерпілого та інших людей.
З огляду на наведене апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з чим погоджується і Верховний Суд.
Викладені в касаційній скарзі захисника доводи щодо необхідності скасування ухваленого вироку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не спростовують правильності визначеного судом порядку відбування покарання, а дані про особу засудженого, на які посилається захист, повною мірою були враховані під час постановлення вказаного судового рішення.
Саме покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуванням відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим і сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Полтавського апеляційного суду від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_10                                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3