ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 758/15672/15-к
провадження № 51-5385км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання захисника  прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах засуджених та прокурора, який брав участь в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду  від 27 жовтня 2022 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроіцьк, Читинської області, Російської Федерації, жителя м. Києва, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Ніжин Чернігівської області, жителя м. Києва.
Обставини справи

1.  Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 засуджено кожного за частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
2.  Засуджені на час подій були оперуповноваженими відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві (далі - ВБНОН).
3.  Суд визнав доведеним, що:
4.   ОСОБА_7 з метою збуту зберігав в приміщенні ВБНОН на проспекті Г. Гонгадзе, 8 в м. Києві ацетильований опій масою 0,112 г, який 03 грудня 2014 року передав ОСОБА_9 для передачі іншій особі, яку в подальшому планували затримати з метою вимагання неправомірної вигоди.
5.  Засуджені зберігали при собі канабіс масою 0,6 г, який 29 січня 2015 року в приміщенні ВБНОН передали ОСОБА_9 , а приблизно о 14:30 з метою покращення показників своєї службової діяльності на АДРЕСА_1 вилучили в нього попередньо збутий ними наркотичний засіб. 
6.  Згодом ОСОБА_8 у рапорті, адресованому начальнику Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, вказав завідомо неправдиві відомості про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, на підставі чого до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) було внесено відомості про заявлений в ньому злочин. За ці дії він обвинувачувався за частиною 1 статті 366 КК.
7.  Також засуджені обвинувачувалися за частиною 1 статті 368 КК в тому, що після затримання 16 березня 2015 року приблизно о 21:00 ОСОБА_10 з психотропною речовиною і доставлення його до приміщення ВБНОН засуджені 17 березня 2015 року приблизно о 0:30 запропонували його сестрі ОСОБА_11 в приміщенні ВБНОН надати неправомірну вигоду в сумі 3 000 доларів США за те, що кримінальне провадження за фактом вилучення у ОСОБА_10 психотропної речовини не буде розпочато.
8.  Суд виправдав  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням за частиною 1 статті 368 КК, а ОСОБА_8 - також і за частиною 1 статті 366 КК у зв`язку з відсутністю в їх діяннях складу злочину.
9.  Київський апеляційний суд ухвалою від 27 жовтня 2022 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг

10.  Сторони захисту і обвинувачення, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просять скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд в апеляційному суді.
11.  Вони вважають, що апеляційний суд не дотримався вимог статей 404, 405 КПК, належно не перевірив та не спростував доводів викладених в апеляційних скаргах, а тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК. 
12.  Сторона захисту зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою викладені в апеляції доводи про те, що: 
-  сторона обвинувачення штучно продовжила строк досудового розслідування, оскільки постанови про зупинення досудового розслідування від 23 жовтня 2015 року та про його відновлення від 13 листопада 2015 року не було своєчасно внесено до ЄРДР, внаслідок чого провадження не було закрито з підстав, передбачених пунктом 10 частини 2 статті 284 КПК;
-  в матеріалах досудового розслідування відсутнє процесуальне рішення про призначення ОСОБА_12 слідчим у кримінальному провадженні, тому всі зібрані ним докази є недопустимими; 
-  під час виконання вимог статті 290 КПК стороні захисту не було відкрито постанови про контроль за вчиненням злочину, клопотання про проведення НСРД, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на НСРД та відео та аудіо записи НСРД;
-  в порушення вимог частини 2 статті 253 КПК підозрюваним не вручені повідомлення про тимчасове обмеження конституційних прав при проведенні НСРД;
-  всупереч нормам статті 32 КК в обвинувальному акті не зазначено кваліфікуючу ознаку «повторність» при вчиненні двох аналогічних кримінальних злочинів;
-  призначене засудженим покарання є занадто суворим, а з огляду на позитивні данні про їх особи та малозначність вчиненого злочину, виправлення останніх можливо без реального відбування покарання.
13.  Також сторона захисту стверджує, що в основу обвинувального вироку за частиною 2 статті 307 КК судом першої інстанції покладено ряд недопустимих доказів, зокрема:
-  показання свідка ОСОБА_9 , оскільки він є наркозалежним, раніше неодноразово судимим, а його поведінка визнана судом провокативною;
-  протоколи огляду покупця і вилучення у покупця від 03 грудня 2014 року, оскільки свідок ОСОБА_9 не мав фізичної можливості прибути до обвинувачених, а потім разом із наркотичною речовиною доїхати до відділення СБУ, де було проведено вилучення;
-  висновок експерта № 15/5 від 23 січня 2015 року та постанова про приєднання до справи речових доказів від 04 грудня 2015 року, оскільки сам речовий доказ стороні захисту не відкривався і в судовому засіданні не досліджувався;
-  матеріали кримінального провадження № 12015100070000708 за ознаками частини 1 статті 309 КК щодо ОСОБА_9 , оскільки вони суперечать обставинам, які є предметом доказування у цій справі; 
-  протоколи за результатами проведення НСРД щодо засуджених, оскільки вони не містять додатків у вигляді матеріальних носіїв інформації, та деталізованої інформації про обладнання  за допомогою якого здійснювався запис;
- протокол обшуку в службовому приміщенні від 09 червня 2015 року, оскільки в ході його проведення не виявлено та не вилучено жодних наркотичних засобів, грошових коштів, або інших заборонених для обігу засобів.
 - протоколи оперативно-розшукових заходів  від 30 жовтня та 17 грудня 2014 року, оскільки зазначені заходи проведені без отримання відповідних дозволів, а також поза межами кримінального провадження 
14.  Сторона обвинувачення вважає, що суд апеляційної інстанції помилково погодився з висновком суду першої інстанції у тому, що обставини проведення НСРД свідчать про наявність провокації хабаря, а також про те, що рапорт працівника правоохоронного органу не є предметом злочину, передбаченого частиною 1 статті 366 КК.
15.  Прокурор стверджує, що згідно з приміткою до статті 358 КК та ряду відомчих інструкцій Міністерства внутрішніх справ України рапорт працівника правоохоронного органу є офіційним документом, містить юридично значущу інформацію, а саме відомості про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення та спричиняє наслідки правового характеру, а саме внесення відомостей із зазначеного рапорту до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
16.  На переконання прокурора висновок про провокацію до вчинення злочину з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спростовується поведінкою виправданих, які самі викликали ОСОБА_11 до кабінету, де ОСОБА_7 на аркуші паперу написав цифру 3000 та знак долару США, що зафіксовано відеозаписом проведення НСРД від 30 березня 2015 року.
Позиції  учасників розгляду

17.  Захисник у судовому засіданні підтримав доводи своєї касаційної скарги та заперечив проти доводів скарги прокурора.
18.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту та підтримав скаргу обвинувачення.
19.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду 

20.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а скаргу сторони захисту - залишити без задоволення. 
21.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього ж Кодексу. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
22.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо доводів сторони захисту

Щодо зупинення та відновлення досудового розслідування

23.  Сторона захисту стверджувала, що сторона обвинувачення маніпулювала постановами про зупинення і відновлення розслідування з метою штучно продовжити строк розслідування. 
24.  Як видно з матеріалів справи, строк досудового розслідування у цьому провадженні спливав 09 грудня 2015 року (т. 1, а. с. 35). Постановою слідчого від 23 жовтня 2015 року досудове розслідування було зупинено (т. 4, а. с. 180), а 13 листопада 2015 року - відновлено (т. 4, а. с. 181). До ЄРДР відомості щодо зупинення досудового розслідування внесено 09 грудня, а щодо відновлення - 24 грудня 2015 року (т. 7,  а.с. 67),
25.  Суд погоджується з доводами сторони захисту, що органом досудового розслідування не дотримано вимог Розділу 3 Положення про порядок ведення ЄРДР[1]щодо строку внесення в реєстр відомостей про зупинення, оголошення розшуку та відновлення досудового розслідування. Доводи сторони захисту щодо можливої маніпуляції не є безпідставними, враховуючи, зокрема, що відомості про зупинення розслідування були внесені в день, коли строк досудового розслідування спливав.
26.  Разом із тим Суд зазначає, що ця обставина не могла призвести до закриття провадження з підстав, передбачених пунктом 10 частини 2 статті 284 КПК. 
27.  Відповідно до висновку  Суду^[2]пункт 10 частини 1 статті 284 КПК України не застосовується до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР до введення в дію цього положення, тобто до 16 березня 2018 року. 
28.  Здійснення розслідування поза строками може за певних обставин призвести до юридичних наслідків, зокрема, до недопустимості отриманих в цей період доказів. Однак у цьому випадку в період, коли розслідування було зупинено відповідно до постанови слідчого від 23 жовтня 2015 року, ніякі докази не були отримані. Тому Суд за обставин цього провадження не вважає порушення порядку внесення відомостей в ЄРДР істотним в розумінні статті 412 КПК.
Щодо відкриття матеріалів

29.  Захисник стверджує, що сторона обвинувачення обмежила сторону захисту в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження під час виконання вимог статті 290 КПК. Зокрема, захист зазначає, що клопотання про проведення НСРД від 26 листопада 2014 та від 26 січня 2015 року, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на НСРД від 27 листопада 2014 року та від 27 січня 2015 року не були відкриті після завершення досудового розслідування. 
30.  Суд зазначає, що стаття 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості для підготовки своєї позиції під час судового розгляду. Це право передбачає, крім іншого, можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для обґрунтування своїх доводів. Для цього стаття 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження.
31.  Права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не були або були не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації,^[3]а тому сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
32.  Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й навести доводи того, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження^[4].
33.  Суд вже робив висновок про те, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла представити суду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.^[5]
34. В касаційній скарзі по суті не заперечується, що в ході судового розгляду в судовому засіданні 23 серпня 2016 року прокурор надав процесуальні документи, які ставила під сумнів сторона захисту, зокрема постанови про контроль за вчиненням злочину, дозволи апеляційного суду на проведення НСРД. При цьому сторона захисту підтвердила що зазначені документи їй були відкриті в порядку частини 11 статті 290 КПК і не заперечила проти долучення їх до матеріалів справи. Таким чином суд першої інстанції забезпечив стороні захисту необхідні умови для ознайомлення з ними і можливість висловити свої аргументи щодо допустимості доказів отриманих в результаті НСРД.
35.  Сторона захисту не зазначила обставин, які б свідчили про те, що відкриття цих документів на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими. 
36.  Щодо відкриття відеозаписів та речових доказів, то, як свідчать протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, засудженому ОСОБА_8 були відкриті не лише матеріалами справи у 4-х томах, а й додатки до протоколів НСРД у виді аудіо- та відеозаписів слідчих дій та речові докази (т. 5, а.с. 123-129). У такому ж обсязі докази були відкриті і захиснику ОСОБА_13 , який представляв обох засуджених.
37.  Таким чином, цей довід скарги може стосуватися лише засудженого ОСОБА_7 , оскільки у наданих ним розписках (т. 5, а. с. 130-141) немає належного підтвердження його ознайомлення з додатками до протоколів НСРД.
38.  Суд нагадує, що захисник засудженого ОСОБА_7 отримав доступ до спірних матеріалів, і, виконуючи свій професійний обов`язок, мав повідомити своєму клієнту про результати свого ознайомлення. За таких обставин не можна стверджувати, що сторона захисту ОСОБА_7 не була обізнана з доказами, які згодом сторона обвинувачення представила в суді. Більше того, під час достатньо тривалого судового розгляду у засудженого ОСОБА_7 була можливість особисто ознайомитися з цими доказами, якщо після консультацій зі своїм адвокатом, він вважав це за необхідне.
39.  Однак у цьому випадку питання про порушення права ОСОБА_7 на достатній час і можливості для підготовки захисту не може позначитися на справедливості судового розгляду, оскільки суд першої інстанції, зваживши на відсутність в протоколах інформації про його ознайомлення зі спірними доказами, прямо зазначив, що ці докази не використовуються на обґрунтування його винуватості. 
40.  Апеляційний суд погодився з тим, що наявних у справі доказів, які були відкриті   ОСОБА_7 , достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину передбаченого частини 2 статті 307 КК.
Щодо повноважень слідчого ОСОБА_12 .

41.  Щодо заперечення стороною захисту повноважень слідчого ОСОБА_12 , Суд нагадує, що постанови керівника органу досудового розслідування, які визначають повноваження слідчого здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані  прокурором під час судового розгляду у випадку,  якщо під час дослідження доказів учасники провадження висловлять сумнів щодо цієї обставини.^[6]
42.  Матеріали справи свідчать про те, що сторона захисту ні під час судового розгляду, ні в апеляційних скаргах не ставила під сумнів повноваження слідчого ОСОБА_12 в кримінальному провадженні 42014100000001333 і не порушувала питання щодо дослідження відповідних документів.
43.  Таким чином, у сторони обвинувачення не було підстав доводити наявність у слідчого повноважень, які не ставилися під сумнів стороною захисту.
44.  Крім того, згідно з частинами 1 і 3 статті 26 КПК суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Оскільки повноваження слідчого ОСОБА_12 не оспорювалося в апеляційних скаргах сторони захисту, апеляційний суд, не розглянувши його, дотримався вимог процесуального закону, передбачених частиною 1 статті 404 КПК, що не дає підстав для скасування його рішення. 
Щодо інших доводів сторони захисту

45.  Суд зазначає, що заперечення сторони захисту щодо показань ОСОБА_9 та матеріалів кримінального провадження  відносно нього за ознаками частини 1 статті 309 КК, протоколів огляду покупця і вилучення від 03 грудня 2014 року стосуються не допустимості та належності цих доказів, а оцінки їх достовірності. 
46.  Відповідно до статті 433 КПК вирішення питання достовірності доказів і їх достатності для встановлення факту, на доведення якого вони надані, є перш за все задачею судів попередніх інстанцій.
47.  Суд зазначає, що ОСОБА_9 був допитаний під час судового розгляду справи судом першої інстанції і стороні захисту було забезпечено можливість поставити йому запитання, спрямовані на з`ясування стверджуваної розбіжності в його показаннях і надати докази на спростування його тверджень.
48.  Сама по собі незгода сторони захисту з оцінками судами достовірності цих доказів та їх значення для висновку про винуватість не свідчить про порушення судами норм процесуального закону.
49.  Сторона захисту також вважає недопустимими результати НСРД, оскільки підозрюваним не вручались повідомлення про тимчасове обмеження їх конституційних прав в порядку частини 2 статті 253 КПК.
50.  Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що факт проведення стосовно засуджених НСРД стороні захисту був відомим під час досудового розслідування та при відкритті відповідних матеріалів в порядку статті 290 КПК, а тому порушення органом досудового розслідування вимог статті 253 КПК не може свідчити про порушення права підозрюваних на захист і не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимими.
51.  Суд відхиляє доводи захисника про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД через те, що в них не зазначені відомості про назви та технічні характеристики використаних технічних засобів. Апеляційний суд в ухвалі надав детальні відповіді на доводи сторони захисту в цій частині з посиланням на положення КПК та підзаконних актів, зокрема і на необхідність збереження в таємниці відомостей про методи проведення таких слідчих дій. Суд в своїх рішеннях неодноразово визнавав, що така позиція відповідає положенням частини 1 статті 246 КПК [7].
52.  Суд не оцінює допустимість протоколу обшуку в приміщенні ВБНОН від 09 червня 2015 року в контексті доводів сторони захисту, адже результати цієї слідчої дії не використовувались судом для доведення винуватості у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК. Значення тієї обставини, що при обшуку не було знайдено доказів винуватості засуджених, є предметом оцінки доказів у їх сукупності, здійсненої судами попередніх інстанцій. Суд не має підстав ставити їх висновки під сумнів. 
53.  Також не мали доказового значення при вирішенні судом питання про винуватість засудженихпротоколи за результатами оперативно-розшукових заходів за контррозвідувальною справою № 58 (6374) від 30 жовтня та 17 грудня 2014 року, з огляду на те, що кримінальне провадження 42014100000001333 було розпочато за заявою ОСОБА_9 . 
54.  У касаційній скарзі не зазначено, які саме відомості з цих протоколів були використані судом на доведення винуватості. І суд першої інстанції згадує ці протоколи не як докази винуватості засуджених, а як підставу для початку досудового розслідування. Тому сама по собі згадка у вироку цих протоколів не може вважатись істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Повторність

55.  Суд відхиляє доводи захисту про неправильне застосування судами попередніх інстанцій кримінального закону в частині кваліфікації дій  ОСОБА_7 за частиною 2 статті 307 КК.
56.  Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення. ОСОБА_7 не інкримінувалася ознака повторності при обвинуваченні за статтею 307 КК. Таким чином, суди не мали підстав для кваліфікації злочину за цією ознакою. 
Узагальнення

57.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засуджених у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, які переважно повторюються в касаційній скарзі. Зміст ухвали в цій частині відповідає вимогам статті 419 КПК.
58.  Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення за доводами касаційної скарги сторони захисту, а тому Суд вважає, що її слід залишити без задоволення.
Щодо доводів сторони обвинувачення

Щодо висновку про провокацію в контексті обвинувачення за статтею 368 КК

59.  Суд вважає слушними доводи сторони обвинувачення щодо того, що суди не надали значення ряду обставин, які могли свідчити про відсутність провокації з боку правоохоронних органів під час подій, які стали підставою для обвинувачення за частиною 1 статті 368 КК.
60.  Суд відзначає, що перша інстанція, пославшись на записані під час НСРД «численні пропозиції ОСОБА_10 вирішити все мирно, з контексту яких вбачається, що мова йде про передачу хабаря», дійшов висновку, що « ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які діють за завданням правоохоронних органів, провокують (підбурюють) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди з метою їх подальшого викриття, допомагаючи їм вчинити злочин, який би вони не вчинили без сприяння їм у цьому».
61.  В обґрунтування свого висновку суд послався на рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі Teixeira de Castro^[8] таRamanauskas^[9]. Зокрема, у останній з цих справ справі суд послався на висновок, що «про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання». 
62.  Таким чином, суд для висновку про наявність провокації обмежився лише аналізом характеру окремих висловлювань учасників безпосередньо під час подій. 
63.  Жодним чином не заперечуючи важливості такого аналізу, Суд зазначає, що він є недостатнім для висновку і, вирішуючи це питання, суди мають прийняти до уваги ширше коло факторів, у тому числі тих, що визначені у практиці ЄСПЛ.
64.  Саме по собі висловлення пропозиції надати хабар не є ознакою провокації. Склад злочину, передбаченого статтею 368 КК, передбачає, серед іншого, «прийняття пропозиції неправомірної вигоди». Тому для висновку про вчинення діяння внаслідок провокації недостатньо встановити, що особа, яка обвинувачується у вчиненні злочину, не була ініціатором корупційного діяння, а лише відгукнулася на пропозицію хабародавця. 
65.  Крім того, суд, посилаючись на практику ЄСПЛ, має врахувати, що жодна з обставин, яка, за висновком ЄСПЛ, свідчила на користь або проти провокації в конкретній справі, сама по собі не може бути визначальною для такого висновку. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.
66.  Наприклад, у справі Ramanauskas, на яке послався суд першої інстанції, вирішуючи питання, чи обмежилися агенти «розслідуванням кримінальної діяльності у істотно пасивний спосіб», ЄСПЛ надав значення відсутності доказів того, що заявник раніше вчиняв будь-які правопорушення, зокрема корупційні, усі зустрічі між заявником та агентом відбувалися з ініціативи останнього і заявник зазнав явного спонукання з боку агентів вчинити злочинні дії.
67.  У справі Teixeira de Castro ЄСПЛ також підкреслив низку факторів, зокрема, те, що втручання двох офіцерів не було частиною операції, спрямованої на боротьбу з торгівлею наркотиками, яка була санкціонована та контрольована суддею, що національні органи не мали будь-яких підстав підозрювати заявника у тому, що він торгує наркотиками.
68.  В цій справі ситуація суттєво різниться у багатьох аспектах. 
69.  На відміну від цитованих вище рішень ЄСПЛ, у цій справі підставою для проведення операції стали відомості, отримані як від ОСОБА_9 , так і під час санкціонованих НСРД, які тривали кілька місяців і дали підстави підозрювати засуджених у причетності до злочинів, включаючи вимагання грошей від затриманих (див. клопотання про продовження НСРД від 26 січня 2015 року та відповідні ухвали про їх задоволення від 27 січня 2015 року (т. 6, с. 38-97). 
70.  Цей важливий фактор не був взятий до уваги судом першої інстанції попри його значення для оцінки усіх інших обставин події, зокрема, і впливу пропозицій агентів на поведінку засуджених. 
71.  Значно більш подібною обставинам цієї справи є ситуація у справі Eurofinacom^[10], де ЄСПЛ, підтвердивши свої підходи щодо визначення провокації, постановив, що підбурювання поліцейськими до пропозицій їм послуг, пов`язаних із проституцією, насправді не спонукало компанію-заявника до вчинення злочину, пов`язаному з аморальним заробітком, оскільки на момент надходження таких пропозицій поліція вже мала інформацію, яка свідчила що комунікаційний сервіс компанії-заявника використовувався повіями для зв`язку з потенційними клієнтами.
72.  Аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов також у інших справах. Наприклад, у справі Radermacher and Pferrer^[11] він встановив, що втручання agent provocateur не мало вирішального значення для впливу на рішення заявника організувати угоду з фальшивими грошима, оскільки він сам доклав значних зусиль, щоб встановити контакт з цим агентом. Також у справі Sequeira^[12], де органи влади мали вагомі підстави підозрювати заявника в бажанні організувати операцію з торгівлі наркотиками, ЄСПЛ дійшов висновку, що втручання агентів не мало вирішального впливу на його дії.
73.  Таким чином, наявність попередньої інформації щодо діяльності засуджених мала бути прийнята до уваги при аналізі того, чи свідчать пропозиції з боку ОСОБА_10 домовитися про те, що поведінка засуджених зумовлена саме ними. 
74.  Суд мав також взяти до уваги, що, на відміну від справ Ramanauskas та Teixeira de Castro, у цій справі не ОСОБА_10 ініціював контакт із засудженими, а вони його затримали, як вони вважали на той час, з амфетаміном у великих розмірах. В подальшому події відбувалися, коли ОСОБА_10 перебував під їх контролем. Тому в такій ситуації помилково було беззастережно застосовувати висновки ЄСПЛ, які стосувалися кардинально інших обставин. 
75.  Крім наявності попередньої інформації про діяльність засуджених та обставин, за яких відбувся контакт між засудженими і агентом, суд мав прийняли до уваги також ще ряд обставин, важливих для висновку про наявність чи відсутність провокації. 
76.  Зокрема, затримання ОСОБА_10 , яке відбулося близько 21 години,  не було зареєстроване, і, таким чином, про це затримання не було офіційно повідомлено відповідно до порядку, встановленого законом, не були внесені відомості до ЄРДР і вчинені інші дії, які свідчать про нормальний хід розслідування злочину. Навпаки, як свідчать матеріали справи, ОСОБА_7 вніс відомості про затримання ОСОБА_10 до відповідного журналу лише після 1 години наступної доби. Таким чином, протягом більш ніж 4 годин про затримання ОСОБА_10 не були формально обізнані жодні посадові особи, крім засуджених.
77.  Суди не дали оцінки цій обставині і не пояснили, свідчила така поведінка засуджених про їх намір залишити «вікно можливостей» для залагодження справи корупційним шляхом чи спізніла реєстрація затримання мала інше переконливе пояснення.
78.  Також суд першої інстанції залишив поза увагою те, що засуджені запросили в райвідділ ОСОБА_11 , яку вони вважали сестрою засудженого, перебували в очікуванні її приїзду, а згодом - повернення. Вони наполягали, щоб ОСОБА_10 зв`язався з нею, коли вона не повернулася в очікуваний час. У той же час у показаннях засуджених і в матеріалах справи немає будь-якої інформації, яка пояснювала б необхідність таких дій для розслідування злочину або для будь-якої законної мети.
79.  Також суди надав вирішального значення пропозиціям з боку ОСОБА_10 «вирішити все мирно, з контексту яких вбачається, що мова йде про передачу хабаря». У той же час суд не дослідив з достатньою ретельністю, яким чином був створений цей корупційний контекст. Зокрема, стенограма НСРД містить таких фрагмент, ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_10 «домовитися» з`ясовує, чи зможе той чи його сестра сплатити «лям», а коли той відповідає, що таких грошей не має, з`ясовує, скільки той може сплатити.
80.  Суди не надали належної уваги цьому фрагменту, коли робили висновок, що пропозиція надати хабар виходила виключно від ОСОБА_10 і не пояснили, чому цей фрагмент розмови не свідчить про те, що корупційний зміст слову «домовитися» від початку наданий саме ОСОБА_7 .
81.  Крім того, оцінюючи вплив пропозицій «домовитися» на формування умислу засуджених, суд мав також прийняти до уваги, що засуджені є оперативними працівниками, які постійно спілкуються з особами, затриманими за причетність до незаконного обороту наркотиків. Прохання «домовитися», «вирішити справу мирно», «не псувати життя» не були неочікуваними для засуджених і резистентність до такої поведінки є однією зі складових професійної компетентності засуджених.
82.  Тому суди мали вказати, чим поведінка ОСОБА_10 , зокрема його слова, що він не хоче у в`язницю і чи можна якось домовитися, настільки відрізнялася від звичайної ситуації, з якою засуджені стикаються в ході своєї роботи, щоб зламати їх моральний опір таким пропозиціям.
83.  Таким чином, Суд погоджується зі стороною обвинувачення у тому, що висновок судів попередніх інстанцій про вчинення засудженими дій, що стали підставою для обвинувачення за частиною 1 статті 368 КК, внаслідок провокації з боку органів розслідування, ґрунтується на помилковому застосуванні критеріїв, опрацьованих Судом з урахуванням практики ЄСПЛ, і не враховує низку обставин, досліджених під час розгляду справи, на що звертала увагу сторона обвинувачення в апеляційній скарзі. Однак апеляційний суд переконливо не спростував доводи сторони обвинувачення з посиланням на конкретні обставини справи.
Щодо обвинувачення за статтею 366 КК

84.  Суд також погоджується зі стороною обвинувачення щодо помилкового виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням за частиною 1 статтею 366 КК. 
85.  Суди попередніх інстанцій свій висновок ґрунтували на тому, що рапорт, у якому повідомляється про виявлене правопорушення, не є офіційним документом і тому не може бути предметом цього злочину. Вони головним чином спиралися на висновок Верховного Суду України^[13], що при встановленні ознак офіційного документа слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
86.  Апеляційний суд, зокрема, зазначив, що рапорт не мав реквізитів, притаманних офіційним документам, проте не вказав, в чому саме полягає невідповідність цього документу відомчим інструкціям з оформлення документів у системі МВС України, на які посилався прокурор в апеляційній скарзі, враховуючи, крім іншого, що зазначена в ньому інформація потягла за собою правові наслідки - внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
87.  Суд вже зазначав у своїй практиці, що враховуючи, що такий рапорт складений службовою особою, посвідчує певні факти, які можуть потягнути правові наслідки, і має реквізити, необхідні для прийняття відповідних рішень, висновок про те, що такий рапорт не є офіційним документом, є помилковим.^[14]
Узагальнення

88.  Суд касаційної інстанції згідно зі статтею 433 КПК не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому не може усунути ці порушення. Крім того, Суд не може прийняти рішення на погіршення становища виправданого або засудженого. Тому зазначені порушення дають підстави для скасування ухвали апеляційного суду на підставі, передбаченій пунктом 1 частини 1 статті 438 КПК, та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
89.  У зв`язку з таким рішенням Суд не розглядає доводи сторони захисту щодо тяжкості призначеного покарання.
90.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження із додержанням вимог чинного законодавства і постановити рішення, яке відповідає положенням статті 370 КПК з урахуванням приписів статті 439 цього Кодексу.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду  від 27 жовтня 2022 року щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині їх виправдання за частиною   1 статті 368 КК та ОСОБА_8 в частині виправдання за частиною 1 статті 366 КК скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді: 
 
ОСОБА_1                  ОСОБА_2                         ОСОБА_3  

^[1]     https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0069900-12#Text 

^[2]     Постанова від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/113536395

^[3]     Постанова від 21 червня2022 року у справі № 631/246/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/104922011

^[4]     Постанови від 14 травня 2020 року у справі № 279/3434/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/89345735; від 28 січня 2020 року у справі № 456/2742/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87672451 

^[5]     Постанова від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578 

^[6]     Постанова від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/103525190; 

^[7]    Постанови від 07 жовтня 2020 року у справі № 25/1199/19,https://reyestr.court.gov.ua/Review/92173671; від 03 жовтня 2022 року у справі № 493/210/19,https://reyestr.court.gov.ua/Review/106661432 

^[8]    Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV

^[9]    Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, ECHR 2008

^[10]   Eurofinacom v. France (dec.), no. 58753/00, ECHR 2004-VII

^[11]   Radermacher and Pferrer v. Germany, no. 12811/87,  8 December 1988

^[12]   Sequeira v. Portugal (dec.), no. 73557/01, ECHR 2003-VI

^[13]   Постанова від 09 липня 2015 року у провадженні № 5-50кс15, https://reyestr.court.gov.ua/Review/46969864

^[14]   Постанова від 16 лютого 2023 року у справі № 760/14696/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109211505