КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2023 року
справа № 759/1305/23 
провадження № 22-ц/824/10265/2023
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача: Музичко С.Г.,
суддів: Болотова Є.В., Кулікової С.В.
при секретарі: Дьоміній К.М.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідачі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор» - Прядка Дениса Володимировича на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Ключника А.С., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор» про розірвання договору підряду, повернення суми авансу та стягнення пені,
ВСТАНОВИВ:
 У січні 2023 року до Святошинського районного суду м. Києва звернувся позивач ОСОБА_1 з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор» про захист прав споживачів, про розірвання договору підряду, повернення суми авансу у розмірі 6 000,00 доларів США та стягнення пені у сумі 93 412,62 грн . 
В обґрунтування позову зазначено про те, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГЛАС-СТОР» та ОСОБА_1 , укладено договір підряду №091021 від 09 жовтня 2021 року у відповідності з яким виконавець зобов`язався виготовити, доставити і змонтувати своїми силами і зі своїх матеріалів суцільноскляні конструкції за адресою АДРЕСА_1 , і здати роботи замовнику в установлений цим договором термін, а замовник зобов`язується прийняти, а також оплатити роботи в порядку і в розмірах, передбачених цим договором.
Сторони домовились, що загальна вартість матеріалів і робіт за цим договором складає 261 660,00 грн, що є еквівалентом 9 800 доларів США. На виконання умов договору замовник 09 жовтня 2021 року передав аванс у сумі 6 000,00 доларів США.
Виконавцем було проведено заміри для розміщення та виготовлення замовних конструкцій 19 листопада 2021 року. Замовником 26 листопада 2021 року погоджено додаток №1 до договору. Також цього дня виконавець повідомив, що ним розпочаті роботи. Відповідно до умов договору виконавець зобов`язаний був виконати роботу за 41 робочий день, тобто до 24 січня 2022 року.
При проведенні монтажних робіт було виявлено, що скляні конструкції мають дефекти, які необхідно переробляти виробником. Працівники замовника 10 лютого 2022 року демонтували скляні конструкції для відправки виробнику для усунення недоліків. У квітні 2022 року виконавець повідомив, що частина конструкцій перероблена, декілька разів Виконавець знов відправляв скляні конструкції на переробку у зв`язку з наявними дефектами. Вже 28 червня 2022 року Виконавець повідомив, що при виготовлені конструкцій у його постачальника/виробника є технологічні складнощі і немає інформації чи будуть ними виготовлені скляні конструкції із необхідним радіусом, що відповідають кресленням.
          Сторонами договору не підписувався Акт про погодження змінених термінів закінчення робіт. Такі дії відповідача стали передумовою для звернення до суду з даним позовом.
           Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року позов задоволено.
Розірвано Договір підряду № 091021 на виконання робіт від 09.10.2021 року, укладений між замовником ОСОБА_1 та підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор».
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор» на користь ОСОБА_1 сплачений аванс за Договором підряду № 091021 на виконання робіт від 09.10.2021 року в розмірі 6 000,00 доларів США, (шість тисяч доларів США, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ складає 219 411,66 грн) та пеню в розмірі 93 412,62 грн.
Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор» на користь держави судовий збір у розмірі 1073 грн 60 коп.
В поданій апеляційній скарзі представник ТОВ «Глас-Стор» просить рішення суду скасувати, постановити нове про відмову у задоволенні позову.
Вимоги обґрунтовані тим, що в порушення умов договору відповідач не оплатив аванс. Вказана обставина підтверджується довідкою від 07.02.2023 року, виданою ТОВ «Глас-Стор», та випискою по рахунку товариства.
Зазначає, що додана до позовної заяви розписка не має відношення до даної справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що відповідач не заперечує факту отримання коштів у сумі 6000 доларів США та не спростовує того, що ним проведено заміри для розміщення та виготовлення замовлених конструкцій 19 листопада 2021 року. Замовником 26 листопада 2021 року погоджено додаток №1 до договору підряду. На звороті цього договору міститься підпис директора підприємства  Шулешка Є.М. про отримання коштів.   
В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити.
В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем порушено зобов`язання з виконання робіт за договором, тому сплачена позивачем сума авансу в розмірі 6000 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 219 411,66 гривень підлягає стягненню з відповідача. У зв`язку із передбаченими у договорі умовами сплати пені у розмірі 01,% від вартості робіт невиконаних робіт, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача пені у сумі 93 412,62 гривень за весь період прострочення.      
 Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
             Судом встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГЛАС-СТОР» та ОСОБА_1 , укладено договір підряду №091021 від 09 жовтня 2021 року у відповідності з яким виконавець за завданням замовника зобов`язався виготовити, доставити і змонтувати своїми силами і зі своїх матеріалів суцільноскляні конструкції, загальна площа виробів: комплект скляного огородження з 3 го на 2 поверх на об`єкті замовника за адресою:   АДРЕСА_1 , і здати роботи замовнику в установлений цим договором термін, а замовник зобов`язується прийняти, а також оплатити роботи в порядку і в розмірах, передбачених цим договором (а.с.13-17).
Роботи здійснюються виконавцем відповідно до узгодженого замовником технічного завдання, яке є невід`ємною частиною цього договору. Сторони домовились, що загальна вартість матеріалів і робіт за цим договором складає 261 660,00 грн, що є еквівалентом 9 800 доларів США.
На виконання умов договору замовник 09 жовтня 2021 року передав передоплату у сумі 6 000,00 доларів США (а.с.18).
Виконавцем було проведено заміри для розміщення та виготовлення замовних конструкцій 19 листопада 2021 року. Замовником 26 листопада 2021 року погоджено додаток №1 до договору. Також цього дня виконавець повідомив, що ним розпочаті роботи. Відповідно до умов договору виконавець зобов`язаний був виконати роботу за 41 робочий день, тобто до 24 січня 2022 року.
При проведенні монтажних робіт було виявлено, що скляні конструкції мають дефекти, які необхідно переробляти виробником. Працівники замовника 10 лютого 2022 року демонтували скляні конструкції для відправки виробнику для усунення недоліків. У квітні 2022 року виконавець повідомив, що частина конструкцій перероблена, декілька разів. Виконавець повторно відправляв скляні конструкції на переробку у зв`язку з наявними дефектами. Вже 28 червня 2022 року виконавець повідомив, що при виготовлені конструкцій у його постачальника/виробника є технологічні складнощі і немає інформації чи будуть ними виготовлені скляні конструкції із необхідним радіусом, що відповідають кресленням.
Сторонами договору не підписувався акт про погодження змінених термінів закінчення робіт.
Такі дії відповідача стали передумовою для звернення до суду з даним позовом про відмову від договору підряду, стягнення сплаченої суми авансу та пені.
Згідно із частиною першою статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За статтями 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з частинами першою, другою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
У статті 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Змістом частин першої та третьої статті 857 ЦК України підтверджено обов`язок підрядника виконати роботу відповідно до умов договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимог, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Частинами 2 та 3 ст. 849 ЦК України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, Замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання Підрядником цієї вимоги-відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Як вірно встановлено судом, вказаною нормою передбачено право замовника на відмову від договору підряду у разі, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.
У частинах першій та другій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», якою, зокрема, передбачено, що споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.
Якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.
Підстави для зміни або розірвання договору визначені положеннями статті 651 ЦК України, відповідно до яких зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до частини другої статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Судом  вірно встановлено, що позивач виконав умови Договору щодо оплати вартості робіт шляхом передачі відповідачу 6 000,00 доларів США авансового платежу, проте відповідач свої зобов`язання за договором не виконав.
Відповідач не виконав роботи в обсязі та у строки, передбачені Договором та не довів поважних причин невиконання ним своїх обов`язків.
             Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість вимог  ОСОБА_1 про розірвання Договору підряду на виконання робіт по виготовленню, доставці з монтуванню своїми силами і зі своїх матеріалів суцільноскляних конструкцій від 09.10.2021 року та про їх задоволення.
           Відповідно до ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання.
Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Оскільки відповідачем не було виконано умови Договору, то сплачена позивачем сума авансу (попередньої оплати) за вказаним договором підлягає поверненню.
Доводи апеляційної скарги про те, що авансові кошти не надійшли на рахунок відповідача, як це передбачено умовами договору, тому неможливо вважати, що позивачем сплачено аванс за договором, не спростовують доказів у справі щодо отримання директором підприємства ТОВ «ГЛАС-СТОР»  Шулешко Є.М. передоплати в сумі 6000 доларів США 09.10.2021р. згідно із розпискою, виконаною на договорі підряду (а.с.18).
Згідно із частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказів того, що вказані кошти отримані в рахунок інших зобов`язань стороною відповідача не надано.  
Частинами  1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно частини другої статті 551 Цивільного кодексу України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до п. 8.2 Договору сторони узгодили, у разі порушення термінів виконання робіт, зазначених в п.3.1 цього договору, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт за договором за кожен календарний день прострочення виконання робіт. Пеня стягується за весь період прострочення.
Колегія суддів погоджується із наведеним судом розрахунком, де кількість календарних днів прострочення виконання робіт з 25 січня 2022 року по 16 січня 2023 року - 357 днів, як наслідок пеня становить 261 660,00 грн/100%*0,001% 357 днів = 93 412,62 грн.
Положеннями ч.1 ст.375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Підстав для скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд  
 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Глас-Стор» - Прядка Дениса Володимировича залишити без задоволення.    
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Суддя-доповідач
 
Судді