ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2023 року                                                      м. Дніпро         Справа №  904/766/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)                    
суддів Мороза В.Ф., Коваль Л.А., 
при секретарі судового засідання Ліпинському М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Капітал Груп" 

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (повний текст рішення складений та підписаний 16.06.2023, суддя Ніколенко М.О.) від 07.06.2023 у справі № 904/766/23

за позовом Державного підприємства "Антонов", м. Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Капітал Груп", м. Вільногірськ, Дніпропетровська область 
про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 1 207 174,97 грн, пені у розмірі 436 997,34 грн, штрафу у розмірі 169 004,50 грн, інфляційної складової у розмірі 16 959,60 грн, 3% річних у розмірі 9 029 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Антонов" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Капітал Груп" про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 1 207 174,97 грн, пені у розмірі 436 997,34 грн, штрафу у розмірі 169 004,50 грн, інфляційної складової у розмірі 16 959,60 грн, 3% річних у розмірі 9 029 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором поставки №10.0963.2021 від 01.07.2021 щодо своєчасної оплати поставленого товару. У зв`язку з неналежним виконанням грошового зобов`язання, окрім основної заборгованості, позивачем нараховані та заявлені то стягнення з відповідача, інфляційні втрати, 3% річних, штраф та пеня.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2023 у даній справі позов задоволено частково; зменшено розмір пені, заявленої до стягнення, з 436 997,34 грн до 105 000 грн.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Капітал Груп" на користь Державного підприємства "Антонов" суму попередньої оплати у розмірі                 1 207 174,97 грн, пеню у розмірі 105 000 грн, штраф у розмірі 169 004,50 грн, інфляційну складову у розмірі 16 959,60 грн, 3% річних у розмірі 9 029 грн та витрати зі сплати судового збору у розмірі 27 587,48 грн.        
Рішення місцевого господарського суду мотивовано порушенням відповідачем зобов`язань з оплати товару, поставленого на виконання умов договору №10.0963.2021 від 01.07.2021.
Не погодившись із вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю “Український Капітал Груп” звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник вказує: 
- судом першої інстанції не було надано належної оцінки аргументам відповідача, який заперечував проти задоволення позовних вимог з огляду на наявність форс-мажорних обставин, що перешкодили останньому виконати свої договірні зобов`язання у встановлені строки – повномасштабне вторгнення 24.02.2022 російської федерації на територію України та загострення бойових дій, а також, що ТОВ “УКГ” повідомило позивача про неможливість виконання свого зобов`язання у строк, визначений п.5.5 договору;
- судом не було враховано, що листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2023/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтвердила, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними;
- судом залишено поза увагою, що товар за договором (сигналізатори зледеніння EW-164 АВ у кількості 3 штук), отриманий відповідачем від товариства з обмеженою відповідальністю “Aviacijas petniecibas centrs” за зовнішньоекономічним контрактом №TS-U-1/2021 було викрадено невідомими особами з митного складу ДП “Міжнародний аеропорт “Бориспіль”, що підтверджено актом від 30.06.2022 №06-11-7. За таких обставин, товар ТОВ “УКГ” видано не було, що в свою чергу, призвело до невиконання зобов`язань за договором №10.0963.2021 від 01.07.2021 згідно з додатком №1 від 01.07.2021 до цього договору.
Стосовно стягнення з відповідача пені у розмірі 436     997,34 грн, штрафу у розмірі 169     004,50 грн, інфляційної складової у розмірі 16     959,60 грн, 3% річних у розмірі 9     029,00 грн, скаржник наголошує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.03.2022 у справі №902/417/18 дійшла висновку, що виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір як неустойки, штрафу, так і процентів річних за час затримки розрахунку відповідно до ст.625 Цивільного кодексу України, оскільки всі вони спрямовані на відновлення майнової сфери боржника.
Отже, на думку відповідача, суд першої інстанції міг зменшити загальний розмір штрафних санкцій, а не тільки зменшити нараховану пеню з 436     997,34 грн до 105     000,00 грн.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
Позивач в обґрунтування своєї правової позиції зазначає:
- загальне повідомлення (лист) Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 не звільняє автоматично всіх суб`єктів господарювання від виконання своїх зобов`язань за договорами (правочинами), а звільняє лише тих суб`єктів господарювання, у яких саме військові дії та/або введення воєнного стану стали причиною, внаслідок якої відповідні зобов`язання не можуть бути виконані;
- зобов`язання відповідача за договором полягали у поставці продукції на територію позивача у строк до 10.01.2022, тобто ще до початку повномасштабного вторгнення військ російської федерації на територію України;
- відповідно до умов договору відповідач зобов`язався нести всі ризики й витрати щодо поставки товару до місця призначення – м.Київ, вул.Академіка Туполєва,1 у строк до 10.01.2022. У апеляційній скарзі відповідачем не наведено причинно-наслідкового зв`язку між початком військової агресії та таємним викраденням невідомими особами продукції з митного складу ДП МА “Бориспіль” через півтора місяці після того, як зобов`язання за договором мало бути виконано відповідачем;  
- у суду відсутні підстави для застосування правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2022 у справі №902/417/18, на яку посилається відповідач, оскільки обставини у справі №902/417/18 не є подібними до обставин у справі №904/766/23 з огляду на те, що у справі № 902/417/18 у пункту 5.5. договору сторони дійшли згоди щодо зміни процентної ставки, передбаченої ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України і встановили її в розмірі 40% річних від неоплаченої загальної вартості товару протягом 90 календарних днів з дати, коли товар повинен бути сплачений покупцем та 96% річних від несплаченої ціни товару до дня повної оплати з дати закінчення 90 календарних днів. Тобто п.5.5 договору не передбачає умови про нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами за кожен день прострочення виконання зобов`язання. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.07.2023 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/766/23; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження  матеріалів справи №904/766/23 до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.07.2023 апеляційну скаргу залишено без руху; повідомлено скаржника про необхідність усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів сплати судового збору у розмірі 41     381,22 грн у строк 10 днів з дня вручення ухвали.
На виконання вказаної ухвали від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги та долучення до матеріалів апеляційної скарги витребуваних судом доказів. 
Розпорядженням керівника апарату суду від 08.08.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Мороза В.Ф.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 08.08.2023 для розгляду справи визначено колегію суддів  у складі: головуючого судді Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., Верхогляд Т.А.       
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Капітал Груп" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2023; розгляд справи призначено в судове засідання на 17.10.2023 о 11:30 год. 
Розпорядженням керівника апарату суду від 12.10.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді Мороза В.Ф.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.10.2023 для розгляду справи визначено колегію суддів  у складі: головуючого судді Чередка А.Є., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.
17.10.2023 у судове засідання з`явився представник позивача, який надав відповідні пояснення.
Відповідач наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноважного представника, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
16.10.2023 до апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, яке мотивовано посиланням на неможливість прийняти участь у судовому засіданні 17.10.2023, оскільки на зазначену дату призначено інше судове засідання в Господарському суду Дніпропетровської області за участю представника відповідача – адвоката Міняєва А.О.
Статтею 6 Європейської конвенції з прав людини     передбачено право кожного на судовий розгляд його справи упродовж розумного строку.
У частині третій     статті 2 Господарського процесуального кодексу України     також закріплено розумність строків розгляду справи судом як одну з основних засад (принципів) господарського судочинства.
Частинами 11,12     ст.270 Господарського процесуального кодексу України     передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
За змістом п.2 ч.2     ст.202 Господарського процесуального кодексу України     суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Розглядаючи клопотання учасника справи про відкладення розгляду апеляційної скарги, повинен оцінити обставини, на які останній посилається у ньому як на підставу для відкладення з точки зору їх поважності та за результатами такої оцінки або визнати такі причини неявки поважними і, як наслідок, відкласти розгляд справи, або відмовити у задоволенні такого клопотання у разі визнання причин неявки представника учасника справи неповажними.
У пункті 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 зазначено, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується із обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.
У разі відкладення розгляду справи за відсутності достатніх підстав, будуть порушені розумні строки тривалості судового провадження, що в свою чергу може бути порушенням права на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, і як наслідок - права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що чинне процесуальне законодавство не визначає пріоритетності одних судових процесів перед іншими,     відповідач висловив свою правову позицію у поданій апеляційній скарзі, апеляційним господарським судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка представників сторін не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів визнає викладені у клопотанні причини неявки представника відповідача у судове засідання неповажними та вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутністю його представника.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції,  дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.07.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український Капітал Груп" (надалі – постачальник) та Державним підприємством "Антонов" (надалі - покупець)  укладено договір поставки № 10.0963.2021 від 01.07.2021, за умовами п.1.1 якого постачальник зобов`язався поставити, а замовник – прийняти та оплатити сигналізатор обледеніння EW-164АВ (ДК 021:2015 Код 34740000-6 Обладнання для повітряних і космічних апаратів, тренажери, симулятори та супутні товари) (надалі – продукція), згідно зі специфікацією № 1 (додаток № 1), що є невід`ємною частиною даного договору.
Згідно з п.1.2 договору, найменування марка, кількість, ціна одиниці продукції визначаються специфікацією № 1 (додаток № 1), яка є невід`ємною частиною договору.
На виконання умов контракту між сторонами було підписано специфікацію № 1 від 28.07.2021, у якій погоджено найменування, кількість, ціну продукції тощо.
Постачальник виставив покупцю рахунок на оплату №15 від 28.07.2021 на суму 2     414349,94 грн.
Відповідно до п. 3.1 договору, розрахунки за цим договором проводяться замовником в гривнях по курсу НБУ на дату закінчення конкурсних торгів – на 08.06.2021, шляхом перерахунку передоплати у розмірі 50% від загальної вартості продукції протягом 20 календарних днів з моменту отримання замовником рахунку – фактури від постачальника. Наступні 50% вартості продукції замовник перераховує на розрахунковий рахунок постачальника протягом 20 календарних днів з дати фактичної поставки продукції та позитивного висновку вхідного контролю на території замовника.
Платіжним дорученням № 1587 від 10.08.2021 позивач сплатив відповідачу грошові кошти у загальному розмірі 1 207 174,97 грн у якості передоплати за товар.
Відповідно до п.5.1 договору сторони узгодили, що поставка здійснюється на умовах DDP – м.Київ, вул.Академіка Туполєва, 1, згідно з Інкотермс 2020. 
Відповідно до п. 5.5 договору, термін поставки не повинен перевищувати 5 місяців з моменту отримання передоплати у розмірі 50 % від замовника (можлива дострокова поставка в повному обсязі).
Відповідно до п. 6.1 договору, договір вступає в силу з дати підписання сторонами та діє до 31.12.2021, але у будь – якому разі до виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, а в частині гарантійних обов`язків на поставлену в рамках даного договору продукцію – до закінчення строку їх дії.
Додатковою угодою № 1 від 23.12.2021 сторони внесли зміни до п. 6.1 договору та виклали його в такій редакції: “Договір вступає в силу з дати підписання сторонами та діє до 31.12.2022, але у будь – якому разі до виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, а в частині гарантійних обов`язків на поставлену в рамках даного договору продукцію – до закінчення строку їх дії”.
Відповідач, за твердженням позивача, порушив свої зобов`язання за договором та не поставив позивачу товар у встановлені строки. Передоплату у розмірі 1 207 174,97 грн відповідач позивачу не повернув, що і стало причиною звернення позивача до суду з даним позовом. 
Відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).
За змістом ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша ст.509 Цивільного кодексу України).
Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 Господарського кодексу України.
Відповідно до частини першої ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки.
Частиною 1     статті 265 Господарського кодексу України       передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі     ст.712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею ст.655 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Положеннями       статті 664 Цивільного кодексу України        передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.
Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.
Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.
Покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару (ч.1      ст. 692 Цивільного кодексу України).
     Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу. Якщо продавець, який     одержав суму попередньої оплати     товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з частиною першою     ст.193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 Цивільного кодексу України).
Статтею 610 Цивільного кодексу України      встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України     якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що з урахуванням п.5.5 договору, строк виконання відповідачем зобов`язань з поставки товару настав 10.01.2022.
У постанові Верховного Суду від 07.02.2018 у справі №910/5444/17 зроблено висновок щодо застосування ст. 693 Цивільного кодексу України. Верховний Суд зазначив, що зі змісту частин першої та другої статті 693 Цивільного кодексу України вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певного визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.
Верховний Суд зазначив, що застосування ч.2 ст.693 Цивільного кодексу України залежить від обставин щодо фактичної поставки/непоставки товару.
Також Верховний Суд вказав на те, що відсутність дій відповідача щодо поставки товару, надає позивачу право на “законне очікування”, що йому будуть повернуті кошти попередньої оплати. Не повернення відповідачем цих коштів прирівнюється до порушення права на мирне володіння майном (рішення ЄСПЛ у справах “Брумареску проти Румунії” (п.74), “Пономарьов проти України” (п. 43), “Агрокомплекс проти України”.
Відповідачем не надано належних та допустимих доказів в підтвердження поставки  позивачу товару за спірним договором. Отже, вимога позивача про повернення попередньої оплати у розмірі 1    207    174,97 грн є правомірною.  
Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до частини другої ст.193, частини першої 1 ст.216 Господарського кодексу України     порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Стаття 230 Господарського кодексу України    штрафними санкціями у розумінні цього     Кодексу     визначає господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частина 4     статті 231 Господарського кодексу України     встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Статтею 549 Цивільного кодексу України     встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Пунктом 9.1 договору встановлено, що у разі порушення строків поставки постачальник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 % відсотка від вартості непоставленої і строк продукції за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості продукції.
На підставі пункту 9.1. договору позивач нарахував пеню у розмірі 0,1 % відсотка від вартості непоставленої і строк продукції за загальний період з 11.01.2022 по 30.01.2023 у розмірі 436 997,34 грн. та штраф у розмірі 169 004,50 грн.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені та штрафу, суд апеляційної інстанції вважає, що цей розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично вірним.
Частиною 2 ст.625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних відповідно до      статті 625 Цивільного кодексу України     є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. Ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника, зупинення виконавчого провадження чи виконання рішення суду про стягнення грошової суми (зазначені правові висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 у справах №703/2718/16-ц та №646/14523/15-ц, від 13.11.2019 у справі №922/3095/18, від 18.03.2020 у справі № 902/417/18).
Позивач нарахував та просив суд стягнути з відповідача 3% річних у розмірі 9 029 грн. за період з 01.11.2022 по 30.01.2023 та інфляційну складову у розмірі 16 959,60 грн. за період з листопада по грудень 2022 року.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, колегія суддів вважає, що цей розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично вірним.
Відповідач не заперечував факт несвоєчасної поставки товару, водночас звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про зменшення штрафних санкцій до 5%. Вказане клопотання мотивовано тим, що непоставка товару відбулася за відсутності вини відповідача, а саме внаслідок викрадення товару невідомими особами. Також відповідач послався на наявність форс – мажорних обставин, що перешкодили останньому виконати свої договірні зобов`язання у встановлені строки – повномасштабне вторгнення 24.02.2022 російської федерації на територію України та загострення бойових дій.
Відповідно до ч.1     ст.233 Господарського кодексу України     у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Частиною 3     ст. 551 Цивільного кодексу України     встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, зменшення неустойки (зокрема, пені) є протидією необґрунтованого збагачення однією із сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення пені направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагенту на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Колегія суддів враховує, що право суду щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі №910/8698/19).
У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21 міститься висновок, що, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та/або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Апеляційний господарський суд також зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі     статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/536/18; від 10.04.2019 у справі №905/1005/18; від 06.09.2019 у справі у справі №914/2252/18; від 30.09.2019 у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 у справі №916/878/20 та інші).
Стаття 86 Господарського процесуального кодексу України     передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для зменшення пені, місцевим господарським судом прийнято до уваги, що     відповідач повністю здійснив поставку товару, прострочення позивачем строків оплати за поставлений товар, забезпечуючи майновий баланс інтересів сторін.
Вирішуючи питання про зменшення пені, судом першої інстанції прийнято до уваги:
- спірна поставка мала відбутись напередодні повномасштабного вторгнення 24.02.2022 російської федерації на територію України, що, вочевидь, мало наслідком утруднення доставки такого вантажу та отримання його у ДП “Міжнародний аеропорт “Бориспіль”;
- з матеріалів справи не вбачається наявність у позивача збитків внаслідок порушення відповідачем свого договірного зобов`язання;
- заявлена позивачем до стягнення сума штрафних санкцій дорівнює близько 50% від суми основного боргу, що має ознаки джерела отримання кредитором невиправданих додаткових прибутків та перетворюється у несправедливо непомірний тягар для боржника.
          За таких обставин, господарський суд дійшов аргументованого висновку щодо зменшення розміру нарахованої пені з 436 997,34 грн до 105 000 грн, оскільки наведене є адекватною мірою відповідальності за неналежне виконання відповідачем зобов`язань, проявом балансу між інтересами кредитора і боржника, узгоджується з нормами закону, які регулюють можливість такого зменшення, та є засобом недопущення використання неустойки ані як інструменту позивача для отримання безпідставних доходів, ані як способу відповідача уникнути відповідальності.
          З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача суми попередньої оплати у розмірі 1      207 174,97 грн, пені у розмірі 105 000,00 грн,  штрафу у розмірі 169 004,50 грн, інфляційної складової у розмірі 16959,60 грн та 3% річних у розмірі 9 029 грн.
Апеляційний господарський суд  відхиляє доводи скаржника про наявність підстав для звільнення його від відповідальності за порушення договірних зобов`язань через настання форс-мажорних обставин, пов`язаних із введенням воєнного стану в Україні.
Так, статтею 218 Господарського кодексу України     передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (стаття 617 Цивільного кодексу України).
Відповідно до п.11.2 договору сторона, яка не має можливості виконати свої договірні зобов`язання, повідомляє у письмовій формі другу сторону про початок дії вказаних обставин в строк 5 (п`ять) робочих днів з дати настання таких обставин. Момент настання форс-мажорних обставин підтверджується торгово-промисловою палатою України.
З урахуванням наведеного на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення того, що відповідне порушення є наслідком дії певної непереборної сили, тобто, що непереборна сила не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань).
Відповідно до частини другої      статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Колегія суддів враховує, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного (заздалегідь встановлений) характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону України “Про правовий режим воєнного стану”).
Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022 “Про затвердження Указу Президента України “Про введення воєнного стану в Україні”, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На даний час строк дії режиму воєнного стану в Україні продовжений.
За приписами частини першої статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.
Листом від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, що розміщений в мережі Інтернет, та адресований "Всім кого це стосується", Торгово-промислова палата України на підставі ст.ст.14, 14-1 Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” від 02.12.1997 №671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”. Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Апеляційний господарський суд звертає увагу, саме по собі введення воєнного стану, без доведення учасником справи причинно-наслідкового зв`язку між його введенням та неможливістю своєчасного виконання зобов`язання за договором, не свідчить про наявність підстав для звільнення його від відповідальності за порушення договірних зобов`язань.
Воєнний стан як обставина непереборної сили звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із ним обставин юридична чи фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання.
У даному випадку строк виконання зобов`язання з поставки відповідачем товару за спірним договором настав 10.01.2022, тобто     до введення воєнного стану     в Україні, відповідно     введення воєнного стану в Україні ніяким чином не вплинуло на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором. 
Також, матеріали справи не містять доказів письмового повідомлення позивача про форс-мажорні обставини, а також доказів засвідчення ТПП України для відповідача форс-мажорних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання ним зобов`язань за спірним договором шляхом видачі відповідного сертифіката.
Враховуючи вищевикладене, посилання відповідача на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, за відсутності в матеріалах даної справи поданих у встановленому процесуальним законом порядку доказів на підтвердження неможливості виконати конкретне зобов`язання в строк та належним чином, не може вважатись безумовним підтвердженням форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Доводи скаржника щодо викрадення невідомими особами товару за спірним договором є необгрунтованими, оскільки вказана обставина, з огляду на вищенаведени норми чинного законодавства України, не звільняє відповідача від виконання зобов`язання з поставки товару та не позбавляє позивача права на повернення здійсненої передоплати за непоставлений товар. 
Апеляційний господарський суд також вважає безпідставними посилання скаржника на постанову Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2022 у справі №902/417/18.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі     №902/417/18     зазначила про те, що виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір як неустойки, штрафу, так і процентів річних за час затримки розрахунку відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, оскільки всі вони спрямовані на відновлення майнової сфери боржника. Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та, зокрема, зазначених вище критеріїв, суд може зменшити загальний розмір відсотків річних як відповідальності за час прострочення грошового зобов`язання.
Відповідне зменшення заявлених до стягнення відсотків річних Велика Палата Верховного Суду допустила саме з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, що склалися у справі     №902/417/18,     та зокрема з урахуванням критеріїв розумності, справедливості та пропорційності. У справі     №902/417/18     сторони у договорі погодили зміну розміру процентної ставки, передбаченої частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України і встановили її у розмірі 40 % річних від несплаченої вартості товару протягом 90 календарних днів з дати, коли товар повинен бути оплачений, та 96 % річних від несплаченої ціни товару з моменту спливу дев`яноста календарних днів до дня повної оплати. Велика Палата Верховного Суду у справі №     902/417/18     дійшла висновку про те, що фактично визначені договором 96 % річних є саме способом отримання кредитором доходу, а тому з метою запобігання такому безпідставному збагаченню розмір належної до стягнення з відповідача у зазначеній справі суми відсотків річних було обмежено.
Велика Палата Верховного Суду у справі     №902/417/18,     зменшуючи розмір неустойки, штрафу, процентів річних, не позбавила кредитора можливості захистити власні інтереси шляхом стягнення процентів річних у тому розмірі, який відповідно до обставин справи одночасно виконує компенсаційну функцію для кредитора, але не є надмірним для боржника.
Отже, Велика Палата Верховного Суду у справі     №902/417/18     здійснила зменшення розміру відсотків річних з урахуванням конкретних обставин справи, а саме: з огляду на встановлення в укладеному між сторонами зазначеної справи договорі процентної ставки річних на рівні 40 % та 96 % і її явної невідповідності принципу справедливості.
Колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у зазначеній постанові про можливість за наявності виняткових обставин зменшити заявлений до стягнення розмір відсотків річних, проте звертає увагу, що у даній справі №904/766/23, на відміну від справи     №902/417/18,     позивач заявив до стягнення з відповідача відсотки річних у розмірі, передбаченому законом, а саме частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України - 3 відсотки.
У даному випадку судом не встановлено відповідних обставин очевидної неспівмірності заявленої до стягнення суми процентів річних; розмір заявлених до стягнення відсотків річних відповідає розміру, встановленому законом (три відсотки).     
Отже, за змістовим, суб`єктним і об`єктним критеріями правовідносини в справі 902/417/18     та у справі, що розглядається, не є подібними з огляду на істотні     відмінності в нормативно-правовому регулюванні прав та обов`язків сторін договору, що зумовлює різний зміст спірних правовідносин, і, як наслідок, виключає застосування під час вирішення цього спору вказаних скаржником правових висновків як нерелевантних.
Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду відсутні.
Відповідно до приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275-284  Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Капітал Груп"  - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2023 у справі № 904/766/23  - залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 23.10.2023 року.

Головуючий суддя                                                                                       А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                               Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                                   В.Ф. Мороз