КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 756/5195/23                                                                             Головуючий у суді І інстанції: Белоконна І.В.
провадження №22-ц/824/13875/2023                                                        Головуючий у суді ІІ інстанції: Сушко Л.П.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 грудня 2023 року                                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Головуючого судді: Сушко Л.П.,
суддів: Гаращенка Д.Р., Олійника В.І., 
секретар судового засідання: Максимук Л.С.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 06 липня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищевказаними позовними вимогами до відповідача КНП «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та просила визнати незаконним і скасувати виданий відповідачем Наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » від 24.03.2023 № 37-к, поновивши її на посаді лікаря-акушера-гінеколога в КНП «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача з 03.04.2023 до дня ухвалення рішення судом про поновлення на роботі.
У обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначила, що з 01.04.2010 року вона перебувала у трудових відносинах з відповідачем.
Проте, 24.03.2023 року відповідач видав Наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » № 37-к, яким передбачалося звільнити позивача з посади лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації (на 0,5 ставки) 31.03.2023 у зв`язку зі скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Цьому передувало видання Наказу «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності і штату працівників КНП «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» від 30.12.2022 № 201, яким передбачалося з метою забезпечення фінансової стійкості, необхідністю скорочення витрат на заробітну плату, оптимізації структури закладу і штатного розпису з урахуванням кадрового потенціалу та навантаження з 01.04.2023 року виключити зі штатного розпису КНП посади «лікар-акушер-гінеколог» жіночої консультації - 5,0 штатних одиниць.
Позивач вважає, що Наказ № 37-к підлягає скасуванню, оскільки при звільненні не були дотримані вимоги трудового законодавства, зокрема, було проігноровано наявність переважного права на залишення на роботі, а до видання наказу роботодавець не встановив факту відмови позивача від переведення на іншу роботу, оскільки останню не викликали на засідання комісії, що мала визначити переважне право залишення на роботі, а також не повідомлено про жодні рішення стосовно позивача.
Серед підстав видання Наказу про звільнення № 37-к не зазначено висновків комісії з оцінки переважного права залишення на роботі або довідки, яка би свідчила про проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників.
Натомість, позивач звертає увагу, що її загальний трудовий стаж становить понад 30 років, нею здійснювалось проходження курсів підвищення кваліфікації відповідно до встановлених законодавством вимог, вона не допускала прогулів без поважних причин і тривалого перебування на лікарняних листках. Однак, відповідачем не було доведено з посиланням на належні докази, що її кваліфікація та рівень продуктивності були нижчими, аніж у працівників, які зберегли своє робоче місце.
На думку позивача, право переважного залишення на роботі її надавали такі обставини, як відсутність в сім`ї інших працівників з самостійним заробітком, тривалий безперервний стаж роботи у відповідача, який становить майже 13 років, а також залишок менше одного року до настання пенсійного віку, тоді як при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, яким залишилося менше 3-х років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Також позивач акцентує увагу, що 30.01.2023 року вона отримала Попередження про наступне вивільнення, в якому повідомлялося про те, що відповідно до Наказу № 201 посада лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації, яку вона обіймала, скорочується і позивач підлягаю звільненню 31.03.2023 року. У штатному розписі відсутні вакантні посади відповідного рівня кваліфікації, які можна запропонувати позивачу для переведення. Тому останній запропоновано переведення на такі посади як: молодша медична сестра/молодший медичний брат з догляду за хворими відділення анестезіології та інтенсивної терапії або молодша медична сестра/молодший медичний брат відділення пренатальної діагностики.
Позивач стверджувала, що роботу на цих посадах вона могла виконувати з врахуванням освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Проте, відповідач не вказав, до якої дати потрібно повідомити його і в якій формі про бажання перевестися на вказані посади. Позивачу не було роз`яснено, що у разі відмови від вказаних запропонованих посад вона підлягатиме скороченню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Відповідач не з`ясував, чи позивач відмовилась від переведення на іншу посаду, а відтак, на думку останньої, видання Наказу № 37-к було передчасним і протиправним.
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 06 липня 2023 року відмовлено в задоволені позову.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням,  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила його скасувати та ухвалитит нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Доводи апеляційної скарги обгрунтовувала тим, що суд першої інстанції визнав доведеним факт відмови позивача від переведення на пропоновані посади. Але відповідач не довів, що позивачка відмовилася від усіх наявних вакансій. Зокрема вважає, що відповідачем не надано документів з її власноручним підписом про те, що вона відмовляється від наявних вакантних посад і не бажає бути переведена на іншу посаду.
Вказувала, що 30.01.2023 року отримала Попередження про наступне вивільнення від 30.01.2023 року. Ним повідомлялося, що відповідно до Наказу № 201 посада лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації, яку позивачка обіймала, скорочується і вона підлягає звільненню 31.03.2023 року. Як зазначалося, в штатному розписі відсутні вакантні посади відповідного рівня кваліфікації, які можна їй запропонувати для переведення. Тому пропонувалося переведення на такі посади як: молодша медична сестра/молодший медичний брат з догляду за хворими відділення анестезіології та інтенсивної терапії або молодша медична сестра/молодший медичний брат відділення пренатальної діагностики. Роботу на цих посадах позивачка могла виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Позивачка зазначила також, що вона поставила підпис на примірнику Попередження від 30.01.2023 року, але не висловила відмови від жодної із запропонованих посад. Попередження від 30.01.2023 року прямо вказувало лише на те, що позивачка з 31.03.2023 року підлягає звільненню, а жодної вказівки про те, що вона має надати згоду на переведення раніше, не містило. 
Повідомити про свою згоду на переведення на іншу посаду позивачка після 24.03.2023 року вже не могла, оскільки роботодавцем шляхом видання Наказу № 37-к було вчинено дії по розірванню трудового договору. Чим на думку апелянт, було грубо порушено її право на працевлаштування. Вважає, що вона мала законні очікування, що до 31.03.2023 року включно їй буде запропоновано вакантні посади із зазначенням умов праці, зокрема, точного розміру посадового окладу. Проте відповідач не з`ясував, чи відмовлялась вона від переведення на іншу посаду.
Доводи апеляційної скарги обгрунтовані також тим, що долучений до відзиву на позовну заяву Акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на запропоновані вакантні посади у зв`язку із запланованим вивільненням від 30.01.2023 року не може слугувати доказом належного виконання роботодавцем своїх обов`язків по працевлаштуванню та відмови позивача від переведення на вакантну посаду. Акт на думку апелянта є суперечливим, адже він називається «про відмову від переведення на запропоновані вакантні посади», проте з його змісту не слідує, що позивачка висловила відмову усно або письмово. У ньому зазначено лише про те, що станом на 30.01.2023 року позивачка не надала згоди на запропоновані посади, хоча не була зобов`язана висловлювати письмову згоду у той же день.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги щодо переважного права на залишення на роботі, апелянт вказувала на те, що роботодавцем не було у відповідності із нормами законодавства проведено оцінку кваліфікації позивача та продуктивності праці. Тим самим роботодавець порушив обов`язок перевірити наявність у працівників, посади яких скорочують, більш високої чи більш низької кваліфікації та порівняти продуктивність їх праці, який випливає із ст. 42 КЗпП України. Однак суд першої інстанції вказав, що «позивач мала найнижчі показники продуктивності праці, а також дві догани за неналежне виконання трудових обов`язків, вона не користувалась переважним правом на залишення на роботі». Проте така оцінка, на думку апелянта, зроблена на основі поверхового аналізу Протоколу № 2 засідання Комісії для розгляду кандидатур працівників, посади яких підлягали скороченню, від 12.01.2023 року, який містить неточності та характеризується неповнотою. Вважає, що на його підставі суд першої інстанції передчасно дійшов до висновку про відсутність у позивачки переважного права на залишення на роботі.
31 жовтня 2023 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника відповідача - адвоката Герасько М.Г., в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У відзиву на апеляційну скаргу представник відповідача просив поновити строк на подачу відзиву як пропущеного з поважних причин, посилаючись на те, що 14 жовтня 2023 року представнику відповідача було повідомлено про те, що судовий розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 призначений на 31.10.2023 року.
25.10.2023 року представник відповідача ознайомився з матеріалами справи в суді апеляційної інстанції, звідки дізнався про те, що позивачем була подана апеляційна скарга, ознайомився з її змістом, а також дізнався про те, що строк для подачі відзиву був встановлений до 12.09.2023 року.
Представник відповідача також вказував, що з матеріалів справи також вбачається, що копія ухвали про відкриття апеляційного провадження разом з апеляційною скаргою направлялась судом апеляційної інстанції на адресу електронної пошти відповідача 31.08.2023 року, проте відповідач зазначає, що вказану апеляційну скаргу не отримував, а ознайомився з нею безпосередньо 25.10.2023 року в приміщенні суду апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції вважає наведені у відзиві обставини, як підставу пропуску строку поважними та приходить до висновку про поновлення строку представник відповідача - адвокату Герасько М.Г. для подання відзиву на апеляційну скаргу.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вирішуючи даний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки тим, що позивач протягом 2-х місяців з моменту ознайомлення з попередженням про наступне звільнення не висловлювала згоди на переведення, не зверталась до відповідача із будь-якими заявами, у яких би вона погоджувалась на працевлаштування на будь-яку із запропонованих вакантних посад, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позову.
Такі висновки суду відповідають обставинам справи та вимогам закону.
Відповідно до частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та наступного скорочення штату працівників, оскільки вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця, а при вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу (аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 7 серпня 2019 року у справі №367/3870/16?ц та від 27 березня 2019 року у справі №756/5243/17).
Встановлено, що відповідно до Наказу № 53-к від 01.04.2010 року, позивач зарахована до відповідача КНП «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на посаду лікаря-акушера-гінеколога з 01.04.2010 року.
Відповідно до наказу від 30 грудня 2022 року № 201 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності і штату працівників комунального некомерційного підприємства «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини», з метою забезпечення фінансової стійкості в 2023 році КНП «КМЦРПМ», необхідністю скорочення витрат на заробітну плату, і оптимізації структури закладу і штатного розпису з у рахуванням кадрового потенціалу та навантаження було вирішено: з 01 квітня 2023 року виключити зі штатного розпису КНП «КМЦРПМ» такі посади: «лікар-акушер-гінеколог» жіночої консультації - 5,0 штатних одиниць; «лікар-анестезіолог» відділення анестезіології та інтенсивної терапії - 2,0 штатні одиниці; «сестра медична-перев`язувальна/брат медичний перев`язувальний» операційного блоку відділення урогенітальної ендоскопії та хірургії - 1,0 штатна одиниця (а.с. 8-9).
Пунктом 2 вказаного наказу було затверджено склад комісії для розгляду кандидатур працівників, що підлягають вивільненню у зв`язку зі скороченням чисельності штату з урахуванням переваг, передбачених діючим законодавством.
Відповідно до п. 3 Наказу № 201, інспектору з кадрів було доручено: повідомити працівників, які займають зазначені в п. 1 цього наказу посади, про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності штату, а також скласти перелік вакантних посад (професій) для пропозиції їх зазначеним співробітникам, а також надавати працівникам, які попереджені про звільнення, інформацію щодо утворення вакансій у період дії попередження про майбутнє звільнення.
04 січня 2023 року відбулося засідання комісії відповідача для розгляду кандидатур працівників, що підлягають вивільненню у зв`язку зі скороченням штатної чисельності комунального некомерційного підприємства «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини», за результатами якого був складений відповідний Протокол № 1 (а.с. 41-45).
За результатами засідання комісії було вирішено провести аналіз рівня кваліфікації та наявності переважного права на залишення на роботі, з у рахуванням умов статті 42 КЗпП України, лікарів-акушерів-гінекологів (дільничних) жіночої консультації до 10 січня 2023 року. Також було вирішено опрацювати нормативно-правові акти законодавства України з метою обґрунтування необхідності звільнення конкретних працівників у зв`язку зі скороченням штатної чисельності до 12 січня 2023 року, та подати на розгляд комісії.
12 січня 2023 року відбулося чергове засідання вищевказаної комісії, результати якого були оформлені Протоколом № 2 (а.с. 46-54).
На зазначеному засіданні було запропоновано ряд кандидатур працівників, які підлягають звільненню, з у рахуванням їхньої освіти, кваліфікації та продуктивності праці.
За результатами засідання були визначені 10 імовірних кандидатів на звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників, які мають найнижчу кваліфікацію та продуктивність праці, порівняно з іншими працівниками, до яких було включено також позивача.
Результати роботи комісії були передані виконувачу обов`язків директора КНП «КМЦРПМ» для визначення кандидатур працівників, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням штату.
Також на засіданні комісії для розгляду кандидатур працівників, що підлягають вивільненню у зв'язку зі скороченням штатної чисельності КНП «КМЦРПМ» (протокол № 2 від 12.01.2023 року) встановлено, що позивачка має високу кваліфікацію (вища кваліфікаційна категорія), безперервний стаж роботи в закладі - 12 років, однак має низьку продуктивність праці 3-5 пацієнтів на зміну ( 30-50%), за 2022 рік має дві догани. Невелика кількість пацієнтів на обліку (7). Протягом 2022 року дві пацієнтки, через непорозуміння з лікарем ОСОБА_1 , були переведені для подальшого спостереження до інших лікарів на інші дільниці. При цьому було враховано, що ОСОБА_1 залишається менше трьох років до досягнення пенсійного віку.
Згідно наказу від 24.01.2023 № 202 «Про внесення змін до наказу КНП «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» від 30 грудня 2022 року № 201, у зв`язку з тим, що два лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації, які могли бути вивільнені у зв`язку зі скороченням чисельності чи штату, виявили бажання звільнитись з роботи за угодою сторін, було вирішено пп. 1.1 п. 1 наказу від 30 грудня 2022 року № 201 викласти в такій редакції «лікар-акушер-гінеколог» жіночої консультації - 2,0 штатних одиниці». Прийняття зазначеного наказу було обумовлено тим, що лікарі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виявили бажання звільнитись за угодою сторін (а.с. 55-59).
Наказом виконувача обов`язків директора КНП «КМЦРПМ» від 23.01.2023 № 49 «Про попередження працівників про заплановане вивільнення» у зв`язку зі скороченням чисельності та штату КНП «КМЦРПМ» було доручено інспектору з кадрів повідомити кожного працівника, що підлягає вивільненню 31 березня 2023 року, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників КНП «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» під підпис не пізніше 31 січня 2023 року. До зазначеного наказу додавався список працівників, що підлягають вивільненню, до якого увійшла ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (а.с. 65-66).
30 січня 2023 року позивач під особистий підпис була попереджена про наступне вивільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням її посади з 31 березня 2023 року (а.с. 75).
На зазначено попереджені позивачка ОСОБА_1 власноручно зазначила: « З наказом не згодна оскільки всупереч ст. 42 КЗпП проігноровано моє право переважного залишення на роботі (мені залишилось меньше одного року до настання пенсійного віку)» (а.с. 75).
Позивачу були запропоновані наявні на той момент вакантні посади, а саме: медична сестра/молодший медичний брат з догляду за хворими відділення анестезіології та інтенсивної терапії або молодша медична сестра/молодший медичний брат відділення пренатальної діагностики.
У матеріалах справи відсутня згода позивача на переведення на будь-яку із запропонованих вище посад.
30 січня 2023 року працівниками КНП «КМЦРПМ» складений акт про відмову позивача ОСОБА_1 від переведення на запропоновані вакантні посади у зв`язку із запланованим вивільненням (а.с. 67).
24 березня 2023 року відповідач видав Наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » № 37-к з посади лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації (на 0,5 ставки) 31.03.2023 у зв`язку зі скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 10).
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку відмовляючи у задоволення позовних вимог, оскільки керівником підприємства була дотримана процедура звільнення працівників, зокрема, щодо дотримання строків та порядку попередження працівників про подальше їх звільнення.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачка поставила власний підпис на примірнику попередження від 30.01.2023 року, але не висловила відмови від жодної із запропонованих посад, суд апеляційної інстанції відмовляє, оскільки дані твердження спростовуються матеріалами справи.
Так, у вищевказаному попереджені від 30.01.2023 року позивачу було запропоновано наявні на той момент вакантні посади, а саме: медична сестра/молодший медичний брат з догляду за хворими відділення анестезіології та інтенсивної терапії або молодша медична сестра/молодший медичний брат відділення пренатальної діагностики (а.с. 75).
Від переведення на запропоновані посади позивач відмовилась, у зв`язку з чим 30 січня 2023 року працівниками КПН «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» був складений акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на запропоновані вакантні посади у зв`язку з запланованим вивільненням (а.с. 67).
В суді апеляційної інстанції позивач пояснила, що вона не писала заяв про зарахування на іншу посаду, оскільки сподівалась, що їй повторно запропонують посади.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачка не була позбавлена можливості з моменту ознайомлення з наказом про звільнення, протягом 2 місяців, подати заяву про переведення на одну із запропонованих їй вакантних посад, однак таким правом не скористалась.
Доводи апеляційної інстанції про те, що позивачка мала законні очікування, що до 31.03.2023 року їй буде запропоновано вакантні посади із зазначенням умов праці, точного розміру посадового окладу, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки позивачка не була позбавлена можливості звернутись до відповідача з відповідним запитом, однак цього не зробила.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачці були запропоновані не всі наявні вакантні посади, оскільки станом на 12.01.2023 року три лікарки перебували у відпустках по догляду за дитиною, суд апеляційної інстанції відхиляє, враховуючи наступне.
Передбачений частиною другою статті 40, частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню, полягає у необхідності запропонувати йому вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною.
Отже, посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23.12.2020 року у справі № 285/4227/18 (провадження № 61-18496св19).
Доводи апеляційної скарги про доведеність переважного права позивача на залишення не є підставою для скасування рішення суду, оскільки спростовуються наданими відповідачем протоколом з яких вбачається, що 04 січня 2023 року відбулося засідання комісії для розгляду кандидатур працівників, що підлягають вивільненню у зв'язку зі скороченням штатної чисельності комунального некомерційного підприємства «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини», за результатами якого був складений відповідний протокол № 1.
За результатами засідання комісії було вирішено провести аналіз рівня кваліфікації та наявності переважного права на залишення на роботі, з урахуванням умов статті 42 КЗпП України, лікарів-акушерів-гінекологів (дільничих) жіночої консультації до 10 січня 2023 року.
Також вирішено опрацювати нормативно-правові акти законодавства України з метою обгрунтування необхідності звільнення конкретних працівників у зв`язку зі скороченням штатної чисельності до 12 січня 2023 року, та подати на розгляд комісії.
12 січня 2023 року відбулося чергове засідання вищевказаної комісії, результати якого були оформлені Протоколом № 2.
На зазначеному засіданні було запропоновано ряд кандидатур працівників, які підлягають звільненню, з урахування їхньої освіти, кваліфікації та продуктивності праці.
За результатами засідання були визначені 10 імовірних кандидатів на звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників, які мають найнижчу кваліфікацію та продуктивність праці, порівняно з іншими працівниками, до яких було включено також позивача.
Результати роботи комісії були передані виконувачу обов`язків директора КНП «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» для визначення кандидатур працівників, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням штату.
Крім того, відповідно до наказу від 12.12.2022 року № 186 «Про невиконання функціональних обов'язків» встановлено систематичні порушення правил оформлення направлень на лабораторні обстеження лікарем акушером-гінекологом ОСОБА_1 , а саме: в 20-х направленнях відсутній номер електронного направлення; у 12 направленнях вказані номери електронних направлень, які неможливо знайти в ЕСОЗ (а.с. 78).
Крім цього, наказом від 09.11.2022 року № 175 «Про організаційні та клінічні недоліки» позивачу було оголошено догану за перевищення службових повноважень, порушення етики та деонтології, які мали місце 04.11.2022 року (а.с. 80-81).
При вирішенні питання про наявність в особи переважного права на залишення на роботі, роботодавець в першу чергу має досліджувати кваліфікацію працівників, а також їхню продуктивність праці. І лише за наявності декількох працівників з однаковою кваліфікацією та продуктивністю праці, керуватися приписами ч. 2 ст. 42 КЗпП України.
Встановлено, що відповідачем був проведений відповідний аналіз кваліфікації та продуктивності праці працівників, посади яких планувалось скоротити.
При оцінці кваліфікації позивача, відповідачем було враховано, що позивач працювала на посаді лікаря акушера-гінеколога на 0,5 ставки, мала повну вищу освіту, вищу кваліфікаційну категорію.
У зв`язку із цим, при дослідженні питання наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, відповідачем досліджувалась продуктивність праці відповідача порівняно з іншими працівниками, яких планувалось звільнити у зв`язку зі скороченням.
При оцінці продуктивності праці позивача відповідачем було враховано, що позивач працює на 0,5 ставки, має навантаженість 3-5 пацієнтів на зміну, що складає 30-50%. На обліку у позивача перебувало 7 вагітних жінок.
У 2022 році через непорозуміння з пацієнтами 2 вагітних жінок були переведені від Позивача на облік до інших лікарів. У 2022 році позивач мала дві догани. На зауваження керівництва щодо неналежного виконання трудових обов`язків позивач не реагує, провокує конфліктні ситуації.
Працівники, яким відповідач віддав перевагу у залишенні на роботі, були працевлаштовані на 1,0 ставки. Крім цього, при проведенні порівняльного аналізу працівників, в першу чергу враховувались їхня кваліфікація і продуктивність праці. Продуктивність праці позивача була незадовільною у зв`язку з чим вона потрапила до переліку на скорочення.
Зі змісту статті 42 Кодексу законів про працю України випливає, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. (Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12 січня 2021 року по справі № 2а-9821/11/2670).
Крім того, у постанові від 01 жовтня 2018 року у справі №569/1607/17?ц Верховний Суд зазначив, що суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
Враховуючи те, що позивачка мала найнижчі показники продуктивності праці, а також 2 догани за неналежне виконання трудових обов'язків, позивачка не користувалась переважним правом на залишення на роботі.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що майнові та трудові права позивача не було порушено відповідачем.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову та вірно застосував до правовідносин що виникли між сторонами положення ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України, а також правові висновки наведені у постанові Верховного Суду від 12.01.2021 року у справі № 2а-9821/11/2670, у постанові Верховного Суду від 03.09.2021 року у справі № 420/3536/19.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, рішення суду ухвалене з додержанням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, і не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 375 ЦПК України, суд,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 06 липня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено «18» грудня 2023 року.

Головуючий суддя                                                                 Л.П. Сушко

Судді                                                                                       Д.Р. Гаращенко
 
                                                                                                                                                                                                                                                           В.І. Олійник