ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року 
м. Київ

справа №420/21826/21
адміністративне провадження № К/990/22735/22  
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Стрелець Т.Г.,
суддів: Рибачука А.І.,  Стеценка С.Г., 
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу №420/21826/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліко» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Державної авіаційної служби України, про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року (суд у складі головуючого судді Тарасишиної О.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді Яковлєва О.В., суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.) у справі №420/21826/21
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.  У листопаді 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ліко» (далі по тексту - позивач, ТОВ «Ліко») звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (далі по тексту - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державної авіаційної служби України (далі по тексту - третя особа, Державіаслужба), у якому просить:
визнати протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо відмови у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки «Нове будівництво двох 24-поверхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Корольова академіка, 5а»;
зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради надати ТОВ «Ліко» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки «Нове будівництво двох 24-поверхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Корольова академіка, 5а».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач протиправно відмовив у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, оскільки ТОВ «Ліко» подано всі необхідні документи. Невідповідність цільового призначення земельної ділянки не є підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень.
Відповідачем не зазначено жодної підстави для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень з передбачених частиною четвертою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.  Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року позов задоволено. 
Визнано протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо відмови у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки «Нове будівництво двох 24-поверхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Корольова академіка, 5а».
Зобов`язано Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради надати ТОВ  «Ліко» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки «Нове будівництво двох 24-поверхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Корольова академіка, 5а».
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що частиною четвертою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, до якого порушене відповідачем питання, не входить.
В частині позовних вимог про зобов`язання вчинити дії, суд першої інстанції зазначив, що у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку, що не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.
3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року змінено.
Викладено мотивувальну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року залишено без змін.
Змінюючи мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що будівництво житлового будинку, на переконання колегії суддів, є цільовим використання земель громадської та житлової забудови.
Встановивши наявність висотних обмежень забудови у районі запланованого будівництва, суб`єкт владних повноважень, на переконання колегії суддів, мав зазначити про наявність таких обмежень у відповідних містобудівних умовах та обмеженнях, а не відмовляти у їх видачі.
Тобто, саме у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки, спеціально уповноважений суб`єкт владних повноважень має викласти свої вимоги до планування майбутнього будівництва на відповідних земельних ділянках.
В свою чергу, враховуючи надане позивачу право будувати житлові будинки на землях громадської зони (Г-2) та відсутність задекларованих намірів щодо будівництва житлових будинків на землях комунально-складської зони (КС-5), суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваної відмови на стадії отримання містобудівних умов та обмежень забудови його земельних ділянок.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.  Не погодившись з судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради направив до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року, та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову повністю.
Як підставу касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 3 частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», стосовно правомірності відмови у видачі містобудівних умов та обмежень, у зв`язку з невідповідністю намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, а саме будівництва об`єкта «Нове будівництво двох 24-поверхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Корольова академіка, 5а» у визначеній планом зонування території (зонінгом) функціональній зоні розміщення об`єктів 5-го класу санітарної класифікації (КС-5).
Касаційна скарга мотивована тим, що цільове призначення земельної ділянки має відповідати функціональному призначенню цієї ділянки та положенням містобудівної документації на місцевому рівні. 
Забудова території міста всупереч вимогам містобудівної документації є порушенням прав територіальної громади міста, в інтересах та з урахуванням думки якої затверджувалась відповідна містобудівна документація.
На думку скаржника, суди не врахували, що невідповідність намірів ТОВ  «Ліко» щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації, оскільки розміщення житлових будинків у зоні розміщення об`єктів п`ятого класу санітарної класифікації КС-5 забороняється, що є самостійною та достатньою підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 серпня 2022 року, сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Стрелець Т.Г., суддів Рибачука А.І., Стеценка С.Г.
Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року по справі №420/21826/21.
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
4. Верховний Суд ухвалою від 22 листопада 2023 року прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу та призначив до розгляду в порядку письмового провадження з 23 листопада 2023 року.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. ТОВ «Ліко», має намір забудови земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 5а, кадастровий номер земельної ділянки 5110136900:16:008:0008, яка належить йому на праві приватної власності.
15 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року на виконання статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з метою здійснення забудови земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 5а, кадастровий номер земельної ділянки 5110136900:16:008:0008, яка належить ТОВ «Ліко» на праві приватної власності, скеровано звернення з пакетом документів до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради з проханням надати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.
Відповідач відмовив у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, яка знаходиться у власності позивача, що оформлено листами №01-06/107 від 29 вересня 2021 року та №01-06/107 від 28 жовтня 2021 року.
В обґрунтування відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, відповідач посилається, зокрема на те, що наміри забудови, нове будівництво 24-поверхового 2-секційного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 5а, не відповідають положенням діючої містобудівної документації на місцевому рівні.
Не погоджуючись з такою відмовою позивач звернувся з вказаним позовом до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
6.  Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
7. Враховуючи доводи та вимоги касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів КАС ВС дійшла таких висновків.
8. Спірними питаннями у розгляді цієї справи є: 
чи відповідають наміри позивача щодо забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні?
правомірність відмови Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради у наданні ТОВ «Ліко» містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.
9. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності врегульовано Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до пункту 8 частини першої статті 1 Закону №3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Згідно із статтею 26 Закону №3038-VI забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Частиною другою вказаної статті встановлено, що суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів (крім об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)) та здійснення їх технічної інвентаризації (крім об`єктів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування); 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Згідно з частиною першою статті 29 Закону №3038-VI, основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва (частина друга статті 29 Закону №3038-VI).
Частиною четвертою статті 29 Закону №3038-VI встановлено, що підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 
1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 
2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 
3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень з обґрунтуванням підстав такої відмови надається у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.
10. Колегія суддів КАС ВС зазначає, що режим забудови територій у населених пунктах визначається в Генеральному плані відповідного населеного пункту, а також розроблених відповідного до нього плані зонування та детальному плані території, які є основними видами містобудівної документації на місцевому рівні.
У свою чергу, невідповідність намірів забудови вимогам зазначеної містобудівної документації на місцевому рівні є самостійною та достатньою підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень.
Згідно з пунктом 4 частини 5 статті 29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», містобудівні умови та обмеження містять гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах (з урахуванням обмежень використання приаеродромних територій, встановлених відповідно до Повітряного кодексу України).
Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу (частина шоста статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
Відповідно до частини першої статті 16 Закону №3038-VI планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.
Містобудівна документація на місцевому рівні розробляється з урахуванням даних державного земельного кадастру на актуалізованій картографічній основі в цифровій формі як просторово орієнтована інформація в державній системі координат на паперових і електронних носіях.
Пунктами 2, 3, 9 частини першої статті 1 Закону №3038-VI визначено, що генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту; детальний план території - містобудівна документація, що визначає планувальну організацію та розвиток території; план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.
Згідно частини першої статті 17 Закону №3038-VI генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.
На підставі затвердженого генерального плану населеного пункту розробляється план земельно-господарського устрою, який після його затвердження стає невід`ємною частиною генерального плану.
Частиною першою статті 18 Закону №3038-VI передбачено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.
План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів та підлягає стратегічній екологічній оцінці.
Згідно частини першої статті 19 Закону № 3038-VI детальний план у межах населеного пункту уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території.
Детальний план розробляється з метою визначення планувальної організації і функціонального призначення, просторової композиції і параметрів забудови та ландшафтної організації кварталу, мікрорайону, іншої частини території населеного пункту, призначених для комплексної забудови чи реконструкції, та підлягає стратегічній екологічній оцінці.
11. Отже отримання містобудівних умов та обмежень є однією з обов`язкових стадій будівництва. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації, якою серед іншого є генеральний план населеного пункту, план зонування території (зонінг) та детальний план території.
Перевіряючи висновки суб`єкта владних повноважень про невідповідність намірів забудови плану зонування території, колегія суддів зазначає наступне.
12. Відмовляючи ТОВ «Ліко» у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, відповідач у листі від 29 вересня 2021 року №01-06/107 зазначив:
1) відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, за ТОВ «Ліко» зареєстровано право приватної власності на земельну ділянку, загальною площею 0,9012 га, кадастровий номер 5110136900:16:008:0008. Підставою для державної реєстрації відповідно до вказаного витягу є державний акт на право власності на земельну ділянку Серія ЯГ №945815, виданий 16 листопада 2006 року Овідіопольським міським відділом земельних ресурсів. Однак, копія вказаного державного акту в пакеті документів була відсутня;
2) Згідно з планом зонування території (зонінгу) м. Одеси, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 19 жовтня 2016 року №1316-VII, земельна ділянка за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 5а, частково розташована в діловій зоні (Г-2), призначеної для розташування адміністративних, наукових, ділових, фінансових, супутніх до них елементів транспортної інфраструктури (стоянок, паркінгів). До переважних видів використання даної території також відносяться будівлі змішаного використання - з житловими приміщеннями у верхніх поверхах та розміщенням на нижніх поверхах об`єктів ділового, культурного, комерційного використання. Також частково вказана земельна ділянка розташована в зоні розміщення об`єктів 5-го класу санітарної класифікації (КС-5), призначеної для розміщення складських підприємств. Розміщення багатоквартирних житлових будинків на вказаній території не передбачається. До того ж режим зони потребує санітарно-захисної зони - 50 метрів.
3) Відповідно до наданих графічних матеріалів межі ділянки проектування не відповідають наданому витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, у тому числі й стосовно земельної ділянки, на якій розташовано трансформаторну підстанцію та яка не належить ТОВ «Ліко».
13. За результатами розгляду повторної заяви ТОВ «Ліко», відповідач у листі від 28 жовтня 2021 року №01-06/107 Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради зазначив наступне:
наданий у складі графічних матеріалів генеральний план з нанесенням місця розташування об`єктів, що плануються до будівництва, виконаний на немасштабній зйомці, у зв`язку з чим, межі зазначених територіальних зон не відповідають діючій містобудівній документації (зонінгу), у тому числі й у частині визначення меж територіальної зони КС-5, а саме її зменшення;
відповідно до копії Державного акта на право власності на земельну ділянку Серія ЯГ №945815 від 16 листопада 2006 року, земельна ділянка загальною площею 0,9012 га, кадастровий номер 5110136900:16:008:0008, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 5а, з цільовим призначенням - для будівництва та експлуатації автостоянки;
у блоці «Земельна ділянка» при формуванні, у тому числі, містобудівних умов та обмежень існує функціонал контролю за ознакою відповідності цільового та функціонального використання земельної ділянки.
Ознака відповідності: цільове призначення земельної ділянки (згідно з документами на землекористування) повинне відповідати функціональному призначенню цієї ділянки, положенням містобудівної документації на місцевому рівні (генеральний план, план зонування території).
Також, відповідно до наданих графічних матеріалів висота житлових будинків передбачається +73,500 метрів від відмітки 0,000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі.
Згідно з положеннями «Генерального плану міста Одеси», затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25 березня 2015 року №6489-VI та «Плану зонування території м. Одеси» (зонінг), затвердженого рішенням від 19 жовтня 2016 року №1316-VII, дана територія потрапляє в зону з обмеженою висотністю забудови, а саме 50,0 метрів над рівнем денної поверхні землі (забезпечення безпеки польотів).
14. Як встановлено судами попередніх інстанцій під час розгляду справи, в даному випадку, запланована позивачем забудова має розміщуватись на двох земельних ділянках, які згідно плану зонування відносяться до земель громадської зони (Г-2) та земель комунально-складської зони (КС-5). При цьому, суб`єктом владних повноважень не заперечується, що на землях громадської зони (Г-2) можуть розташовуватись житлові будинки.
У свою чергу, згідно наданого у складі графічних матеріалів генерального плану з нанесенням місця розташування об`єктів, що плануються до будівництва, будівництво житлових будинків передбачається лише на землях громадської зони (Г-2), тоді як у частині комунально-складської зони (КС-5), передбачається будівництво дитячого майданчика, майданчика для занять спортом та гостьової стоянки.
15. При цьому, колегія суддів КАС ВС не приймає до уваги доводи скаржника про те, що графічні матеріали виготовлені у немасштабній зйомці, оскільки на вказаних матеріалах зазначено масштаб їх виконання (1:500).
16. Використання території зони, розміщення підприємств і установ здійснюється відповідно до вимог ДБН 360 - 92**.
Відповідно до пункту 2.9 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» для досягнення високого соціально-економічного ефекту формування планувальної структури міста треба прагнути до компактного розвитку його плану, що досягається підвищенням інтенсивності використання території під основні функції. При цьому треба враховувати неоднорідність функціонально-планувальних якостей міських територій, які значною мірою визначаються різною інтенсивністю їх освоєння і неоднаковими умовами транспортної доступності.
Пунктом 3.4 ДБН Б.1.1-14:2012 визначається, що використання території здійснюється за переважними функціями (багатофункціональна, громадська, житлова, промислова тощо), що існує або встановлюється містобудівною документацією, та наявність інших супутніх функцій, які не суперечать функціям, що переважають.
17. З огляду на наведені положення ДБН вбачається, що спірна земельна ділянка знаходиться на багатофункціональній території, і часткове віднесення до промислової території не може бути підставою для висновку про невідповідність намірів забудови.
Правову позицію аналогічного змісту викладено в постанові Верховного Суду від 26 квітня 2023  року по справі №826/13852/17.
18. Враховуючи право ТОВ «Ліко» будувати житлові будинки на землях громадської зони (Г-2), відсутність намірів щодо будівництва житлових будинків на землях комунально-складської зони (КС-5), колегія суддів КАС ВС погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про протиправність оскаржуваної відмови позивачу, на стадії отримання містобудівних умов та обмежень забудови його земельних ділянок.
19. В частині висновків Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради стосовно того, що цільове призначення земельної ділянки (згідно з документами на землекористування) повинне відповідати функціональному призначенню цієї ділянки, положенням містобудівної документації на місцевому рівні (генеральний план, план зонування території), колегія суддів КАС ВС звертає увагу на таке.
Забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства (абзац 2 частини другої статті 24 Закону №3038-VI).
За правилами пункту «а» частини першої статті 96 Земельного кодексу України землекористувачі зобов`язані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням.
Стаття 1 Закону України від 22 травня 2003 року №858-IV «Про землеустрій» (далі - Закон №858-IV) містить визначення поняття «цільове призначення земельної ділянки», згідно з яким це є її використання за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку.
Таким чином, цільове призначення конкретної земельної ділянки фіксується у рішенні уповноваженого органу про передачу її у власність або надання у користування та в документі, що посвідчує право на земельну ділянку.
Відповідно до статті 20 ЗК України при встановленні цільового призначення земельних ділянок здійснюється віднесення їх до певної категорії земель та виду цільового призначення.
Водночас, поняття «цільове призначення земельної ділянки» нерозривно пов`язане із поняттям «категорія земель». Так, у статті 19 ЗК України передбачено, що землі України за основним цільовим призначенням поділяються на категорії. Отже, категорія - це основне цільове призначення кожної земельної ділянки.
Статтею 19 ЗК України визначено, що землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
Таким чином, кожна категорія земель має узагальнене цільове призначення, що визначає специфіку її особливого правового режиму. Так, земельні ділянки, віднесені до однієї категорії, можуть використовуватись за різними видами цільового призначення.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що цільове призначення земельної ділянки відповідно до законодавчо встановлених категорій земель визначається на підставі документації із землеустрою, а порядок використання земельної ділянки в межах певної категорії визначається землекористувачем самостійно, проте з обов`язковим дотриманням містобудівної документації та документації із землеустрою.
Зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, а отже, не потребує проходження процедур, які відповідно до земельного законодавства України застосовуються при зміні цільового призначення (розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, його затвердження тощо).
Єдина умова, яку встановлюють положення частини п`ятої статті 20 ЗК України при самостійному визначені виду використання земельної ділянки її власником/користувачем, є дотримання вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, та необхідність урахування містобудівної документації та документації із землеустрою.
Такий правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2022 року у справі №826/1606/17 та від 09 червня 2022 року у справі №460/2596/20.
Частиною першою статті 193 ЗК України встановлено, що державний земельний кадастр - єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах кордонів України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами.
Отже, відомості щодо цільового призначення земельної ділянки відображаються у державному земельному кадастрі.
Як підтверджується матеріалами справи, згідно з витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку кадастровий номер 5110136900:16:008:0008, за цільовим призначенням зазначена земельна ділянка відноситься до земель громадської забудови; категорія земель: землі житлової та громадської забудови; вид використання: для будівництва та експлуатації автостоянки.
20. Верховний Суд у постанові від 16 травня 2023 року по справі №640/4844/22 вже звертав увагу на той факт, що «цільове призначення земельної ділянки (категорія земель та певний вид використання земельної ділянки в межах відповідної категорії земель)» в розумінні Земельного кодексу України (далі - ЗК України) та «функціональне призначення території» в розумінні Генерального плану м. Києва як містобудівної документації, розробленої відповідно до містобудівного законодавства та державних будівельних норм, не є тотожними і однорідними поняттями в регулюванні земельних правовідносин, оскільки в межах певної функціональної території міста Києва, визначеної містобудівною документацією, зокрема Генеральним планом м. Києва, можуть бути різні цільові призначення земельних ділянок. 
Правовий режим земель громадської та житлової забудови визначено у статті 38 Земельного кодексу України, згідно з якою до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель та споруд, інших об`єктів загального користування.
Порядок використання зазначеної категорії земель регламентовано статтею 39 Земельного кодексу України, відповідно до якої використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.
21. Судами попередніх інстанцій обґрунтовано враховано, що поняття «використання земельної ділянки не за цільовим призначенням» стосується тих випадків, коли на земельній ділянці з певним цільовим призначенням проводиться діяльність, яка виходить за межі такого цільового призначення та передбачає фактичне використання такої ділянки.
Тобто, нецільовим використанням земельної ділянки категорії земель житлової та громадської забудови є її використання за іншим призначенням, всупереч генеральному плану населеного пункту, іншій містобудівній документації, плану земельно-господарського устрою тощо, тобто всупереч земельному законодавству України.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 13 липня 2022 року у справі №420/5740/19.
22. У свою чергу, будівництво житлового будинку, є цільовим використанням земель громадської та житлової забудови.
23. Щодо доводів апелянта про невідповідність намірів забудови генеральному плану населеного пункту, в частині висотності запланованої забудови, колегія суддів КАС ВС вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно вищевикладених вище положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», містобудівні умови та обмеження містять гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах (з урахуванням обмежень використання приаеродромних територій, встановлених відповідно до Повітряного кодексу України).
Як встановлено судами попередніх інстанцій, Генеральним планом м. Одеси передбачено обмеження висотної забудови у відповідному районі міста на рівні 50 метрів від поверхні землі.
24. Колегія суддів КАС ВС зазначає, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Отже, саме у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки, спеціально уповноважений суб`єкт владних повноважень має викласти свої вимоги до планування майбутнього будівництва на відповідних земельних ділянках.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку, що саме у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки, спеціально уповноважений суб`єкт владних повноважень має викласти свої вимоги до гранично допустимої висоти забудови.
Тобто, орган, який видає містобудівні умови та обмеження, безпосередньо у самому документі визначає всі планувальні обмеження, в тому числі і наявність висотних обмежень, а тому встановивши перевищення гранично допустимої висотності забудови у районі запланованого будівництва, суб`єкт владних повноважень мав зазначити про наявність таких обмежень у відповідних містобудівних умовах та обмеженнях, тому наведена обставина, не є підставою для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що представником Державної авіаційної служби України у судовому засіданні вказано, що за умови отримання у встановленому порядку погоджень від експлуатанта аеропорту, можливе здійснення будівництва у відповідному районі із збільшеною висотністю.
25. Колегія суддів КАС ВС зазначає, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не є документом дозвільного характеру, вони не дають право на забудову земельної ділянки, на виконання будівельних робіт. Основною метою надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки є, передусім, визначення відповідності намірів забудови діючий містобудівній документації та визначення основних, передбачених державними будівельними нормами вимог, на підставі яких в подальшому має розроблятись проектна документація на будівництво об`єкту.
Тобто, орган, який видає містобудівні умови та обмеження, безпосередньо у самому документі визначає всі планувальні обмеження, в тому числі висотність та відстані від існуючої забудови. 
26. У зв`язку з цим, посилання відповідача на недотримання вимог щодо встановлення санітарно-захисної зони навколо земельної ділянки КС-5, в якості підстави для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень, є необґрунтованими, з урахуванням відсутності наміру забудови житлових будинків у цій зоні.
27. За такого правового регулювання та встановлених обставин, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність у відповідача правових підстав для висновку про невідповідність намірів забудови позивача вимогам містобудівної документації на місцевому рівні та наявність у межах спірних правовідносин підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, у зв`язку із чим рішення суду апеляційної інстанції відповідає закону.
Крім того, колегія суддів КАС ВС звертає увагу на те, що відповідач у касаційній скарзі не довів, що отримання позивачем містобудівних умов та обмежень призведе до порушення принципу планувально-просторової організації забудови, режиму чи параметрів забудови земельної ділянки або вказують на недоцільність розташування вказаної забудови в межах земельних ділянок щодо наміру забудови яких виник спір у цій справі.
Таким чином, у ході касаційного перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердились доводи касаційної скарги про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 3 частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», стосовно правомірності відмови у видачі містобудівних умов та обмежень, у зв`язку з невідповідністю намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, щодо будівництва об`єкта «Нове будівництво двох 24-поверхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Корольова академіка, 5а » у визначеній планом зонування території (зонінгом) функціональній зоні розміщення об`єктів 5-го класу санітарної класифікації (КС-5), оскільки в межах спірних правовідносин, будівництво об`єкта у вказаній зоні не планується.
28. Щодо дискреційних повноважень відповідача, колегія суддів враховує, що вказане питання неодноразово досліджувалося Верховним Судом.
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
Адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, передбаченими, зокрема, частиною четвертою статті 245 КАС України, якою визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У разі відсутності підстав для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень, передбачених частиною четвертою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури виникає обов`язок видати заявнику містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.
Як встановлено судами, у спірних правовідносинах Департамент не мав підстав для відмови у видачі ТОВ «Ліко» містобудівних умов та обмежень, що свідчить про відсутність у відповідача можливості вибору конкретного рішення з певного кола варіантів на власний розсуд та наявність обов`язку надати містобудівні умови та обмеження.
Водночас, реалізацією відповідачем своїх дискреційних повноважень при наданні містобудівних умов та обмежень буде вважатися визначення Департаментом змісту таких умов та обмежень.
Така правова позиція відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 05 червня 2019 року по справі №522/6069/14-а, а також правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 11 серпня 2021 року по справі №826/5804/18, від 28 травня 2020 року по справі №640/9160/19, від 01 травня 2023 року у справі №420/14913/21 та від 27 червня 2023 року по справі №640/15393/20.
29. Стосовно порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права в частині розгляду даної справи в порядку письмового провадження Верховний Суд зазначає наступне.
Як убачається з касаційної скарги, відповідач, не погоджуючись з позицією судів попередніх інстанції, звертав увагу на те, що вказана справа становить, серед іншого, значний суспільний інтерес.
Зазначає, що незважаючи на клопотання Департаменту про зупинення провадження у справі та заперечення щодо закриття підготовчого засідання, незважаючи на неможливість відповідача взяти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції та бажання останнього приймати участь у відкритих судових засіданнях, суд першої інстанції обмежив доступ учасників справи до суду.
У свою чергу, суд апеляційної інстанції проігнорував доводи Департаменту з приводу відсутності законодавчо визначених підстав для розгляду справи в порядку письмового провадження при відсутності заяв усіх учасників справи про розгляд справи за їх відсутності та наявність клопотання про зупинення провадження у справі до припинення воєнного стану.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, згідно ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року, розгляд даної справи здійснювався в порядку загального позовного провадження.
При цьому, згідно матеріалів даної справи, судом першої інстанції відповідач сповіщався про дату та час проведення судових засідань у даній справі.
Крім того, відповідачем реалізовано своє право на подачу відзиву на позовну заява, а також представник відповідача приймав участь у судовому засіданні, призначеному на 31 січня 2022 року.
Згідно з частиною дев`ятою статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Розгляд даної справи здійснено в порядку письмового провадження у зв`язку з неявкою сторін у справі на чергове судове засідання.
Колегія суддів КАС ВС також наголошує, що відсутність у відповідача, як суб`єкта владних повноважень, технічної можливості брати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, не є підставою для відкладення розгляду справи чи зупинення провадження.
30. Таким чином, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи у касаційній інстанції.
Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції відсутні.
Зважаючи на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради залишити без задоволення.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року, якою змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року по справі №420/21826/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                                     Стрелець Т.Г.
Судді                                                                                                               Рибачук А.І.
                                                                                                              Стеценко С.Г.