ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 720/2547/21
провадження № 51-862 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 08 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021260000000469 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 08 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
 
Вироком суду встановлено, що 09 листопада 2021 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 було виявлено поліетиленові пакети та пластикові ємності різного об`єму з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 19 441,739г, що є особливо великим розміром, який він знайшов на полі біля села Ванчиківці, переніс за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , розфасував у різні ємності та незаконно зберігав до моменту вилучення працівниками поліції.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора стосовно наявності в діях засудженого умислу на збут наркотичних засобів з огляду на їх кількість та розфасовку, а тому висновки суду про правильність кваліфікації районним судом дій винного є помилковими.
Стверджує, що невірна кваліфікація дій ОСОБА_6 призвела до м`якості призначеного йому покарання, крім того, судами не було враховано, що інкримінований злочин вчинено у період незнятої та непогашеної судимості. Посилання апеляційного суду на наявність у суді іншого обвинувального акту щодо ОСОБА_6 та засудження його в іншому кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 309 КК України є безпідставним, оскільки на момент апеляційного перегляду справи вказаний вирок не набрав законної сили.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала доводи скарги, за виключенням доводів стосовно перерваної судимості ОСОБА_6 , які не підтверджені матеріалами справи, та просила скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
Мотиви суду
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, а саме: бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
 
Крім того, відповідно до ст. 419 цього Кодексу, в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, наведені вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом не були виконані.
 
Так, у поданій апеляційній скарзі прокурор оспорював оцінку доказів, що була дана місцевим судом, та вказував на невірну кваліфікацію дій винного за ч. 3 ст. 309 КК України, вважав, що з огляду на всі встановлені судом фактичні обставини справи, в діях ОСОБА_6 наявні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
 
Апеляційний суд констатував, що судовий розгляд у першій інстанції був проведений повно та об`єктивно, у ході нього з`ясовані усі істотні у даному кримінальному провадженні обставини, у тому числі фактичні обставини скоєного, які прокурором не заперечуються.
 
Разом із тим, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки у обвинуваченого була відсутня мета на збут наркотичних засобів. 
 
Мотивуючи свої висновки, апеляційний суд послався на практику ВС та зазначив, що посилання в обвинуваченні лише на розмір наркотичної речовини, її упакування та розфасування, без урахування обставин, за яких особа придбала відповідну речовину, у тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні, не свідчить про наявність у неї мети збуту.
 
Натомість, вказані висновки суперечать наведеній в ухвалі апеляційного суду практиці ВС, згідно якої про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, що придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т.ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.
 
Під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він знайшов на полі біля с. Ванчиківці, переніс до місця свого проживання, де розфасував у різні ємності та зберігав у житловому будинку на території домогосподарства.
 
При цьому судом встановлено, що загальна маса вилученої речовини була біля 70 кг, а вага наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину складала 19 441,739г, що є особливо великим розміром, який об`єктивно перевищує потреби однієї особи у власному вживанні. Апеляційний суд послався на відсутність розфасування наркотичного засобу з метою підготовки до збуту. Проте, суд не звернув уваги, що під час обшуку у ОСОБА_6 була вилучена висушена та подрібнена речовина рослинного походження, упакована в пластикові ємності, а також у поліетиленові пакети приблизно однакового об`єму.
Апеляційний суд стверджує, що волею засудженого не було обумовлено того, скільки наркотичного засобу опиниться в його володінні, оскільки він його знайшов. Також вказує, що не було доведено, чи залежала від волі ОСОБА_6 купівля наркотичного засобу саме в розфасованому варіанті, або ж цей засіб був розфасований після його придбання. Такий висновок апеляційного суду суперечить матеріалам справи, якими встановлено, що ОСОБА_6 знайшов плантацію коноплі, яку самостійно зрізав, запакував у мішки та за допомогою велосипеда привіз до свого місця проживання, де висушив і зберігав. Тобто, для придбання наркотичного засобу засуджений здійснював активні цілеспрямовані дії, при цьому усвідомлював, яка саме кількість цього засобу буде ним придбана, бажав придбати саме в такому об`ємі, для чого заздалегідь підготував упакування (мішки) та транспорт для його перевезення. Тому твердження апеляційного суду про те, що кількість придбаного ОСОБА_6 наркотичного засобу не залежали від його волі є нелогічними та суперечать фактичним обставинам справи, встановленим судами.
 
Так само не можна погодитися із висновком апеляційного суду, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України не містить жодної належної інформації щодо факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим жодній особі, що оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися і у жодного свідка не було вилучено придбаний у обвинуваченого наркотичний засіб.
 
Цей висновок прямо суперечить пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченню, оскільки органом досудового розслідування йому не висувалося обвинувачення у збуті наркотичних засобів, а лише у придбанні та зберіганні з метою збуту цих засобів.
 
Прокурор у касаційній скарзі вказує, що посилання апеляційного суду в ухвалі на наявність у суді іншого обвинувального акту щодо ОСОБА_6 та засудження його в іншому кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 309 КК України є порушенням вимог процесуального закону. З таким твердженням колегія суддів також погоджується.
 
За змістом ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Ці докази можуть бути визнані допустимими лише у випадках, чітко передбачених у ч. 2 цієї норми закону, зокрема, якщо сторони погоджуються, щоб вони були визнані допустимими; якщо вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення.
 
Усупереч наведеним вимогам закону, суд апеляційної інстанції в ухвалі послався на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 30 листопада 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 309 КК України для мотивування своїх висновків щодо правильності кваліфікації у вироку районного суду від 06 жовтня 2022 року дій винного за ч. 3 ст. 309 КК України. 
 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд при перевірці вироку суду першої інстанції припустився суперечностей при оцінці усіх фактичні обставини справи, розглянув доводи апеляційної скарги прокурора поверхово та зробив передчасний висновок про правильність кваліфікації дій винного за ч. 3 ст. 309 КК України, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання. Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в цьому суді.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
 
З метою забезпечення можливості апеляційного розгляду та попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, тяжкості інкримінованого органом досудового розслідування злочину, ступеня його суспільної небезпечності та конкретних обставин скоєного, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 60 діб.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб до 17 грудня 2023 року.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:. ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                               ОСОБА_3