КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 760/11890/19                                                                               Головуючий у суді І інстанції: Кушнір С.І.
провадження №22-ц/824/13673/2023                                                        Головуючий у суді ІІ інстанції: Сушко Л.П.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 листопада 2023 року                                                                                               м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Головуючого судді: Сушко Л.П.,
суддів: Гаращенка Д.Р., Олійника В.І., 
секретар судового засідання: Гайдаєнко В.С., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Інвест-Кредо» на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 09 червня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Інвест-Кредо», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, приватний виконавець Чижик Андрій Павлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
 
ВСТАНОВИВ:
 
19 квітня 2019 року представник позивача звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, приватний виконавець Чижик Андрій Павлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №607 від 27 листопада 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .
Позовні вимоги обґрунтувані тим, що 27 листопада 2018 року приватним нотаріусом Київського МНО Шевченко О.В. вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .
Вказаний виконавчий напис позивач вважає таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав.
На час вчинення виконавчого напису у провадженні Солом`янського районного суду міста Києва перебувала цивільна справа №760/10627/17 за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, що свідчить про спірність вимог банку.
Також, в порушення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ЗУ «Про іпотеку» та ЗУ «Про захист прав споживачів» банк не надіслав боржнику вимогу про усунення порушень забезпечувального зобов`язання.
01 червня 2012 року банк надіслав відповідачу вимогу вих. №28000075165/2012/ULWL02 про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором, в якій повідомив, що у випадку залишення без задоволення протягом тридцяти денного строку зазначеної вимоги банк вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. 20 вересня 2012 року банк звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва з позовною заявою про звернення стягнення на нерухоме майно у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №014/3847/82/54582 від 18 квітня 2007 року. В обґрунтування послався на те, що 09 серпня 2012 року було надіслано ще одну аналогічну вимогу вих. №С11-114-1-1/35 про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором.
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 26 лютого 2013 року у справі №2609/29239/12 в задоволенні вимог банку до ОСОБА_1 відмовлено. Судове рішення не оскаржувалося.
Крім того, направлення вимоги у відповідності до ч. 2 ст. 1050 ЦК України змінює порядок і строки виконання основного зобов`язання. У зв`язку з чим, з моменту направлення вимоги 01 червня 2012 року минуло більше шести років, що виходить за межі трирічного строку позовної давності.
Таким чином, вважає, що приватний нотаріус Київського МНО Шевченко О.В. вчинив оскаржуваний виконавчий напис з порушенням визначеної законом процедури, без достатніх правових підстав та визначення заборгованості як безспірної.
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 09 червня 2023 року задоволено позов.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною 27 листопада 2018 року, зареєстрований в реєстрі за №607, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Інвест-Кредо» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1152, 60 грн.
Не погодившись з вказаним судовим рішенням, адвокат Дейко Єгор Анатолійович, який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Інвест-Кредо» подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити у повному обсязі.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги посилався на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставину, що позивачем належним чином зобов`язання за кредитним договором не виконував. 
Представник апелянта вказував, що вимогу АТ «Райффайзен Банк Аваль» було направлено на поштову адресу позивача, яка зазначена в кредитному договорі, що підтверджується описом вкладення у цінний лист разом із штемпельною відміткою про відправку 10.10.2018 року та фіскальним чеком про відправку. 
Вважає, що у зв`язку з невиконанням кредитних зобов`язань за кредитним договором у АТ «Райффайзен Банк Аваль» виникло право звернути стягнення на предмет іпотеки.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги також посилався на невірне застосування судом першої інстанції ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів».
19 жовтня 2023 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Сидоренка І.О., в якому просив апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач повністю відхиляє аргументи відповідача, наведені в апеляційні скарзі. Вважає, що за результатами розгляду справи суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову, оскільки позивачем доведено як неправомірність вимог стягувача за спірним виконавчим написом (наявність судового рішення про відмову у їх задоволенні, пропуск строку давності та нарахування процентів за кредитним договором після закінчення терміну кредитування), та і порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису (відсутність повідомлення боржника про вчинення виконавчого напису).
Крім того, у відзиву на апеляційну скаргу представник позивача просив поновити строк на подачу відзиву як пропущеного з поважних причин, посилаючись на те, що копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та копію апеляційної скарги представник позивача отримав на електронну пошту 05 жовтня 2023 року.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Київського апеляційного суду від 21.09.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 09 червня 2023 року, разом з тим роз`яснено учасникам справи їх право подати відзив на апеляційну скаргу до 05 жовтня 2023 року.
Супровідним листом від 05.10.2023 року направлено адвокату Сидоренку І.О., який діє в інтересах ОСОБА_1 на його електронну адресу копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та копію апеляційної скарги (а.с. 105 том 2), вказані документи представник позивача отримав 05.10.2023 року, що підтверджується звітом про направлення вихідної кореспонденції (а.с. 106 том 2).
Також судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаний відзив подається 19 жовтня 2023 року, в межах 14 денного строку від дня отримання представником позивача копії ухвали про відкриття апеляційного провадження разом з копією апеляційної скарги - 05.10.2023 року (14 денний строк минув з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження до дня її фактичного отримання представником позивача 05.10.2023 року).
Суд апеляційної інстанції вважає наведені у відзиві на апеляційну скаргу обставини, як підставу пропуску строку поважними та приходить до висновку про поновлення строку представнику позивача ОСОБА_1 - адвокату Сидоренка І.О. для подання відзиву на апеляційну скаргу.
17 листопада 2023 року до Київського апеляційного суду надійшли письмові пояснення ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо», в яких зазначено, що ТОВ «ФК Інвест-Кредо» не погоджується з доводами зазначеними у відзиві на апеляційну скаргу, а також заперечує проти стягнення судових витрат які поніс позивач у зв`язку з розглядом справи в апеляційній інстанції. ТОВ «ФК Інвест-Кредо» просило відмовити позивачу у задоволенні вимог, щодо стягнення витрат які він поніс у зв`язку з розглядом справи в апеляційній інстанції за апеляційною скаргою відповідача, розрахунок яких складає 15 000 грн.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Вирішуючи даний спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки тим, що відповідачем та третьою особою приватним нотаріусом Київського МНО Шевченко О.В. не доведено належними та допустимими доказами факт отримання позивачем вимоги, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Суд першої інстанції вважав, що порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису, відповідачем не доведено належне повідомлення боржника щодо існуючої заборгованості, відсутні докази безспірності заборгованості, тому суд прийшов до висновку, що нотаріусом вчинено виконавчий напис з порушенням процедури, визначеної законодавством, і такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
Такі висновки суду відповідають обставинам справи та вимогам закону.
Відповідно до частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (далі - «Перелік документів»).
За змістом ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно з підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Відповідно до підпункту 3.1. пункту 3  глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (підпункту 3.2. пункту 3  глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Постановою №662 перелік документів було доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», яким передбачалося, що для одержання виконавчого напису на підставі кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються оригінал кредитного договору; та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
У постанові Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі № 461/10686/20 вказано на наступне.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що  і  визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт.
Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 зроблено висновок, що зміст частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року … Велика Палата Верховного Суду підтверджує висновок, викладений у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, що норми частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час вчинення спірних виконавчих написів) слід застосовувати разом з нормами частини другої статті 88 цього Закону та статті 257 ЦК України, які передбачають трирічний строк від дня виникнення права вимоги, в межах якого вчиняється виконавчий напис.
У постановах Верховного Суду від 09 лютого 2022 року у справі № 522/8685/18 від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17, від 02 листопада 2022 року у справі №758/14101/16-ц зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18) та від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18)».
В постанові від 09 листопада 2022 року у справі № 756/11356/19 Верховний Суд вказав на наступне.
Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).
Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право. Проте, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, що є підставою нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.
Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком.
Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Такий висновок щодо застосування норм права викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17, від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц.
Згідно ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
В порядку ч.1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).
Встановлено, що що 18 квітня 2007 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №014/3847/82/54582, за умовами якого кредитор надав позичальнику кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 204000, 00 дол. США, а позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути кредитору суму отриманого кредиту, а також сплатити проценти за користування кредитом, комісії згідно умов Договору та Тарифів Банку, та виконати всі інші зобов`язання в порядку та строки, визначені Договором.
Відповідно до п. 1.2. Договору Кредит надано на строк до 18 квітня 2017 року (включно), згідно Графіку надання кредиту.
Відповідно до п. 1. 4. Договору процентна ставка за користування кредитом складає 13,75% річних.
За умовами п. 2.1 Договору кредитні кошти призначені для використання на споживчі цілі, та на сплату комісії банку за цим Договором. Забезпеченням зобов`язань позичальника за цим договором є 3 кімнатна квартира АДРЕСА_1 .
18 квітня 2007 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки до Кредитного договору №014/3847/82/54582 від 18 квітня 2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського МНО Шевчук З.М..
Відповідно до п. 1.1. Договору цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору №014/3847/82/54582 від 18 квітня 2007 року, укладеного між іпотекодержателем та іпотекодавцем, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого іпотекодавець зобов`язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 204000, 00 дол. США через 120 місяців до 18 квітня 2017 року, сплатити проценти за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі, строки та у випадках, передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотеко держателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору.
За умовами п. 1.2., 1.3. Договору предметом іпотеки є нерухоме майно: квартира АДРЕСА_1 . Заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами в сумі 2290160, 00 грн.
Порядок звернення стягнення на предмет іпотеки сторони обумовили у розділі 5 Договору. Так, у разі порушення основного зобов`язання, умов кредитного договору або умов цього Договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 5.1. Договору).
Відповідно до п. 5.4. Договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом продажу іпотекодержателем предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку»; згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно з п. 5.5. Договору задоволення вимог іпотекодержателя: у випадку невиконання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушення зобов`язання за цим або кредитним договором у встановлений іпотекодержателем строк, такі вимоги іпотекодержателя задовольняються за рахунок предмета іпотеки.
Вимогу (рекомендованим листом з описом вкладення) АТ «Райффайзен Банк Аваль» було направлено на поштову адресу позивача, яка зазначена в кредитному договорі, що підтверджується описом вкладення у цінний лист разом із штемпельною відміткою про відправку 10.10.2018 року (ШКІ 101122991602) та фіскальним чеком про відправку (а.с. 150-152 том 1).
На підставі заяви представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» за довіреністю Сергієнко Н.О. 27 листопада 2018 року приватний нотаріус Київського МНО Шевченко О.В. вчинила виконавчий напис №607, яким запропонувала звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Київського МНО Кондратенком М.І. 27 грудня 2002 року реєстровий номер 7770, зареєстрованого в Київському МБТІ та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна 03 січня 2003 року. Номер запису - 41521 в книзі № д.189-63. Квартира є предметом Договору іпотеки, посвідченого 18 квітня 2007 року приватним нотаріусом Київського МНО Шевчук З.М. за реєстровим №356а. Договір Іпотеки є забезпеченням кредитного договору №014/3847/82/54582 від 18 квітня 2007 року про надання кредиту - грошових коштів в сумі 204000, 00 дол. США, зі сплатою 13,75% річних. Кінцевим терміном повернення основної заборгованості було 18 квітня 2017 року. Проте, всупереч умовам договору, позичальник не виконав своїх обов`язків, а саме не в повній мірі здійснював погашення кредиту та відсотків.
Сума задоволення вимог банку на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису становить 193031,69 дол. США, що є еквівалентом за курсом НБУ на дату розрахунків - 5466668, 08 грн. Стягнення здійснено за період з 05 жовтня 2015 року по 04 жовтня 2018 року.
Відповідно до розрахунку заборгованості доданого АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» до заяви про вчинення виконавчого напису, заборгованість ОСОБА_1 станом на 04.10.2018 року становить: по кредиту 99737,39 дол. США, відсотки - 93294,30 дол. США, пеня 895753,82 дол. США.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Чижиком А.П. від 08 квітня 2019 року відкрито виконавче провадження ВП №58832990 з примусового виконання виконавчого напису №607, вчиненого 27 листопада 2018 року приватним нотаріусом Київського МНО Шевченко О.В..
23.05.2019 року між АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» та АТ «ОКСІ БАНК» був укладений Договір відступлення права вимоги та Договір відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. 18 квітня 2007 р. за реєстровим №656з, згідно яких АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» відступило АТ «ОКСІ БАНК», а АТ «ОКСІ БАНК» набуло права вимоги за зобов`язаннями ОСОБА_1 за кредитним договором №014/3847/82/54582 від 18 квітня 2007 року (з усіма додатковими договорами та угодами до нього), права за договором іпотеки, укладеним між АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» та ОСОБА_1 
25.05.2019 року між АТ «ОКСІ БАНК» та ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ ІНВЕСТ-КРЕДО» був укладений Договір відступлення права вимоги та Договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. 18 квітня 2007 р. за реєстровим №656з, відповідно до яких АТ «ОКСІ БАНК» відступило, а ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ ІНВЕСТ-КРЕДО» набуло права вимоги за зобов`язаннями ОСОБА_1 за кредитним договором №014/3847/82/54582 від 18 квітня 2007 року (з усіма додатковими договорами та угодами до нього), права за договором іпотеки, укладеним між АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» та ОСОБА_1 ..
Також встановлено, що рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 04 березня 2021 року у справі №760/10627/17 відмовлено у задоволенні позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором.
Вирішуючи спір по суті позовних вимог у справі № 760/10627/17, суд встановив пропуск позивачем строку позовної давності щодо стягнення із ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором, оскільки останній платіж за кредитним договором було здійснено 22.12.2011 року, що підтверджується розрахунком заборгованості наданим банком.
Також встановлено, що 20.09.2012 року Банк звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з позовною заявою про звернення стягнення на нерухоме майно у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/3847/82/54582 від 18.04.2007 року. В обгрунтування посилався на те, що 09.08.2012 року було надіслано вимогу вих. №С11-114-1-1/35 про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором.
26 лютого 2013 року рішенням Солом`янського районного суду м. Києва у справі № 2609/29239/12 в задоволенні позовних вимог банку до ОСОБА_1 було відмовлено. Рішення Банком не оскаржувалося і набрало законної сили.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог, оскільки з матеріалів справи вбачається, що приватним нотаріусом виконавчий напис вчинено поза межами трирічного строку, передбаченого статтею 88 Закону України "Про нотаріат", що свідчить про порушення нотаріусом законодавчих вимог під час вчинення виконавчого напису.
Крім того, банк звертався у 2012 році з вимогою про дострокове стягнення заборгованості та дострокове припинення дії договору, а в подальшому в цьому ж році до суду з позовною заявою до ОСОБА_1 про звернення стягнення на нерухоме майно у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/3847/82/54582 від 18.04.2007 року, і як наслідок рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 26.02.2013 року у справі № 2609/29239/12 відмовлено в задоволенні позовних вимог. А також встановивши те, що у 2017 році ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» зверталось до суду з позовом, в якому просило стягнути з ОСОБА_1 на його користь заборгованість за тілом Кредитного договору № 014/3847/82/54582 від 18.04.2007 у сумі 99 737, 39 дол. США, та рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2021 року у справі № 760/10627/17 відмовлено у задоволенні позову з підстав спливу строків позовної давності. За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно відсутності безспірності заборгованості боржника перед стягувачем, як підставу для задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Доводи апеляційної скарги про те, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» було направлено на поштову адресу позивача, яка зазначена в кредитному договорі, що підтверджується описом вкладення у цінний лист разом із штепмельною відміткою про відправку 10.10.2018 року (ШКІ № 101122991602) та фіскальним чеком про відправку, а тому на переконання апелянта банк правомірно скористався правом стягнення на предмет іпотеки, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки вони не відповідають вимогам закону, враховуючи те, що направленням вимоги від 01.06.2012 року банк змінив строк дії кредитного договору та встановив кінцевий строк виконання зобов`язання 30.06.2012 року. Разом з тим, 27.11.2018 року вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , тобто поза межами трирічного строку.
Доводи апеляційної скарги про те, що існують невиконані кредитні зобов`язання, оскільки позивачем належним чином зобов`язання за кредитним договором не виконував, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки дані доводи не свідчать про помилковість висновків суду у справі.
Окрім того, є безпідставними доводи в апеляційній скарзі про те, звернення до нотаріуса відбулося в строк, оскільки цей строк безпосередньо передбачений ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не впливають на правильність прийнятого рішення.
На підставі положень ст.141 ЦПК України судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в апеляційному суді слід залишити за особою, яка подала апеляційну скаргу.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, рішення суду ухвалене з додержанням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, і не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 375 ЦПК України, суд,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Інвест-Кредо» залишити без задоволення.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 09 червня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повний текст постанови складено «23» листопада 2023 року.

Головуючий суддя                                                                 Л.П. Сушко

Судді                                                                                       Д.Р. Гаращенко
 
                                                                                                                                                                                                                                                           В.І. Олійник