ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 листопада 2023 року
м. Київ
Справа № 683/642/20
Провадження № 51-3831 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                          ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція)                     ОСОБА_7 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240220000354, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області вироком від 01 липня 2022 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 06 липня 2019 року, приблизно о 01.00 год., в альтанці на Набережній імені Визволителів, що по вул. Замковій у м. Старокостянтинові Хмельницької області, розпивав спільно із неповнолітньою ОСОБА_8 алкогольні напої й цим самим довів останню до безпорадного стану. Після цього, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи безпорадний стан потерпілої, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, подолав волю неповнолітньої до опору та вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло, зґвалтувавши таким чином неповнолітню потерпілу                  ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Внаслідок дій ОСОБА_7 потерпілій були спричинені легкі тілесні ушкодження.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 19 червня 2023 року апеляційні скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 , законного представника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що, на його думку, суд першої інстанції в порушення вимог КПК України врахував в якості доказів протокол огляду мобільного телефону неповнолітнього свідка ОСОБА_11 від 12 вересня 2019 року, оскільки вказана слідча дія пов`язана із втручанням у приватне спілкування без відповідного дозволу слідчого судді і проведена без участі законного представника. При цьому зазначає, що потерпіла в судовому засіданні заперечила факт переписки зі свідком.
Крім цього, вважає, що судами не надано оцінки протоколам тимчасового доступу до речей і документів від 15 серпня 2019 року та огляду предмету від 18 вересня 2019 року в частині встановлення місця перебування потерпілої в період з 06 по 11 липня 2019 року та можливості отримання нею тілесних ушкоджень за інших обставин.
Також захист не погоджується з висновками суду щодо обізнаності засудженого про вік потерпілої, оскільки зовнішній вигляд та її поведінка давали підстави вважати, що вона є повнолітньою.
Захисник вважає, що зазначені обставини не були належним чином перевірені апеляційним судом, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор подав заперечення на касаційну скаргу захисника, у якому наводить мотиви на спростування доводів скарги та просить залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, зокрема щодо не дослідження певних доказів,  невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіривши кримінальне провадження в касаційному порядку, колегія суддів убачає, що вказаних вимог закону суди дотрималися.
Посилання захисника у касаційній скарзі на порушення при отриманні доказу, а саме протоколу огляду мобільного телефону неповнолітнього свідка ОСОБА_11 від 12 вересня 2019 року, колегія суддів вбачає необґрунтованими.
Захисник у касаційній скарзі зазначає, що огляд мобільного телефону ОСОБА_11 був пов`язаний із втручанням у приватне спілкування, тому він міг був проведений лише на підставі ухвали слідчого судді.
Частиною 4 ст. 258 КПК України визначено такі різновиди втручання в приватне спілкування як: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; 3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж; 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.
У касаційній скарзі захисник не зазначає, в порядку якої саме процедури повинен відбуватись доступ до інформації з мобільного телефону, добровільно наданого особою для огляду.
Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи, розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.
Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_11 звернулась до слідчого із заявою, відповідно до якої вона надає дозвіл працівникам поліції на огляд належного їй мобільного телефону (т. 2 а. с. 40).
12 вересня 2019 року в присутності ОСОБА_11 та двох понятих слідчим було проведено огляд цього телефону, про що складено відповідний протокол з додатками (т.2 а. с. 41-54). За змістом протоколу було проведено огляд текстових повідомлень у відповідному додатку. Об`єктивних даних про те, що вказаний доступ був пов`язаний з подоланням систем логічного захисту, немає. Не вказує про це і захисник у касаційній скарзі.
За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає, що доступ до інформації, що містилась в телефоні свідка ОСОБА_11 , отримано органом досудового розслідування з дотриманням вимог КПК України. Такий висновок узгоджується з практикою Верховного Суду у постановах від 09 квітня 2020 року (справа № 727/6578/17), від 18 вересня 2023 року (справа № 161/5817/22).
Крім цього, відповідно до положень ст. 227 КПК України при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря.
Як убачається зі змісту заяви неповнолітньої ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та протоколу огляду мобільного телефону від 12 липня 2019 року, вказана слідча дія відбувалась за участю неповнолітньої без участі її законного представника.
Участь законного представника при проведенні слідчої дії з неповнолітнім свідком покликана забезпечити дотримання його прав, правильне усвідомлення значення проведених дій, відсутність будь-якого тиску та ін. 
Допитана в судовому засіданні в присутності педагога свідок ОСОБА_11 не зазначала про будь-які порушення її прав при проведенні слідчої дії, здійснення на неї тиску, невірне розуміння і оцінку своїх дій, введення її в оману, неможливість в силу свого віку правильно розуміти суть проведеної слідчої дії тощо. Не вказує про це і захисник у касаційній скарзі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказані обставини не можуть бути в цьому випадку підставою для визнання даних протоколу огляду мобільного телефону від 12 липня 2019 року недопустимим доказом.
Також матеріалами кримінального провадження спростовуються доводи сторони захисту щодо відсутності оцінки з боку суду даним протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 15 серпня 2019 року та огляду предмету від 18 вересня 2019 року щодо можливості отримання потерпілою тілесних ушкоджень в період з 06 по 11 липня 2019 року за інших обставин.
Це було предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який у своїй ухвалі обґрунтовано вказав, що перебування потерпілої ОСОБА_8 в період з 06 по 11 липня 2019 року в інших місцях, крім місця проживання, не спростовує висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у зґвалтуванні потерпілої 06 липня 2019 року. 
Крім цього, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що за висновком судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року (т. 2 а. с. 200-201) наявні у ОСОБА_8 тілесні ушкодження могли утворитися в строк та за обставин, вказаних в ухвалі про призначення експертизи, на які вказує обстежувана. 
Стосовно обізнаності ОСОБА_7 про неповнолітній вік потерпілої, то зазначені обставини також перевірялись апеляційним судом, який надав їм відповідну оцінку.
Зокрема, в судовому засіданні потерпіла вказала, що під час спілкування у соцмережі з засудженим вона повідомляла йому про свій неповнолітній вік, а саме, що їй 17 років й вона навчається на другому курсі. Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що ОСОБА_7 було відомо, що потерпіла є неповнолітньою.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, належно проаналізував доводи апеляційних скарг і надав на них вичерпні відповіді згідно з вимогами КПК України. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в межах поданої касаційної скарги істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
Тому, керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                   ОСОБА_3