ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 грудня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/9772/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року (суддя Златін С.В.) 
у справі № 160/9772/23     
за позовом ОСОБА_1 ,
до Військової частини НОМЕР_1 ,    
про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-                                      
                                                    ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.05.2020 по 12.04.2023 включно;
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.05.2020 по 12.04.2023 включно відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року №100.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі №160/13047/22, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.10.2023, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 22.07.2016 по 28.02.2018 із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення, - січень 2008 року, за період з 01.03.2018 по 31.11.2018 із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення, - березень 2018 року. 13.04.2023 позивач отримав кошти на виконання рішення суду у справі № 160/13047/22 в розмірі 64679,07 грн., тому остаточний розрахунок розміру грошового забезпечення був здійснений позивачу не у день звільнення 17.05.2020, а лише 13.04.2023. Позивач вважає, оскільки відповідачем невчасно проведений остаточний розрахунок при звільненні, відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку за період з 18.05.2020 по 12.04.2023. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.05.2020 по 12.04.2023 включно.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.05.2020 по 12.04.2023 в розмірі 64679,07 грн. (сума зазначена без утримання податків та зборів).
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції виходив із встановлених обставин справи, які свідчать, що при звільненні позивача з ним не було проведено остаточного розрахунку у повному обсязі, що, за висновком суду є підставою для стягнення з відповідача середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні за період з 18.05.2020 по 12.04.2023 у розмірі 64679,07 грн. з урахуванням принципу співмірності.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.
Відповідач зазначає, що згідно чинної редакції ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед  колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні виникає в разі відсутності спору про розміри належних працівникові сум. Позивач звернувся до суду про перерахунок грошового забезпечення після звільнення, відтак на момент звільнення у відповідача був відсутній обов`язок по виплаті присуджених сум. Також відповідач просить суд врахувати, що обов`язок по нарахуванню та виплаті відповідної, присудженої судом, суми  64679,07 грн. виник у відповідача з моменту набрання законної сили рішенням в адміністративній справі № 160/13047/22 – 17.01.2023. Предметом спору у справі № 160/13047/22 був не тільки розмір належних до виплат сум, а також і право на їх нарахування та виплату, тому позивач має право на стягнення сум середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні з моменту набрання законної сили рішенням у справі № 160/13047/22, тобто 17.01.2023. Таким чином, відповідач вважає, що періодом затримки розрахунку при звільненні є період з 18.01.2023 по 12.04.2023 – 86 днів (64 робочі дні), відповідно середній заробіток за час затримки складає 226060,44 грн. 
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Визначаючи межі апеляційного перегляду справи, суд апеляційної інстанції виходить з того, що рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем в частині задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції надається оцінка рішенню суду на предмет його законності та обґрунтованості в частині задоволення позову.
Рішення суду в частині відмовлених позовних вимог не оскаржується, тому судом апеляційної інстанції в цій частині рішення суду першої інстанції не перевіряється.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 18.05.2020 № 107 ОСОБА_1 звільнено у запас та з 17.05.2020 виключено зі списків особового складу частини.
У зв`язку із тим, що при звільненні з військової служби позивачу не була виплачена індексація грошового забезпечення, позивач звернувся до суду.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі №160/13047/22, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.10.2023, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 22.07.2016 по 28.02.2018 із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року, за період з 01.03.2018 по 31.11.2018 із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення березень 2018 року.
На виконання вказаного судового рішення 13.04.2023 позивач отримав кошти у розмірі 64679,07 грн., що сторонами не спростовується.
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем здійснений не у день його звільнення 17.05.2020, а лише 13.04.2023, порушення строків розрахунку при звільненні стало підставою звернення позивача до суду з цим позовом.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює за кріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною 3 статті 9 цього Закону №2011-XII встановлено, що грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. 
Згідно п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Отже, індексація грошового забезпечення, на яку мав право позивач, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, повинна бути виплачена у день звільнення позивача із військової служби.
Таким чином, за встановлених у справі обставин суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та не виплати позивачеві середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, а саме: за період з 18.05.2020 по 12.04.2023.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Відповідно до статті 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
За правилами статті 116 Кодексу законів про працю України, у редакції на час звільнення позивача зі служби, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України у аналогічній редакції, обумовлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
В той же час, на момент проведення відповідачем повного розрахунку, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ХІ , який набрав чинності 19 липня 2022 року, третє речення частини 1 статті 116 КЗпП України викладено у такі редакції:
"Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.",
Статтю 117 викладено у новій редакції:
"У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті."
Отже, умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При цьому обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.  І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця належних працівникові виплати не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що при визначенні суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні варто враховувати деякі чинники, зокрема, наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 Кодексу. Необхідно брати до уваги наявність чи відсутність вини відповідача у затримці розрахунку при звільненні, дату коли сума перестала бути оспорюванню та набула статусу остаточної до виплатити.
Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору керується правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17. Велика Палата Верховного Суду вказувала, що якщо компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Визначаючи розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції виходив з того, що сума середнього заробітку за час затримки виплати повного розрахунку, відповідно до ст. 117 КЗпП України, за період з 18.05.2020 по 12.04.2023 значно перевищує суму заборгованості відповідача перед позивачем, яка підтверджена рішенням суду від 09.11.2022 у справі №160/13047/22, тому враховуючи співмірність розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні з виплати грошового забезпечення, тривалість періоду не проведення повного розрахунку з позивачем під час звільнення, а також принципи добросовісності, розумності та справедливості, суд зменшив розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку до 64679,07 грн.
З приводу таких висновків суду першої інстанції суд апеляційної інстанції зазначає таке. 
Обчислення середнього заробітку проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрівв України № 100 від 08,02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
У пункті 3 Порядку № 100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно пункту 2 Постанови № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
В спірному випадку період затримки розрахунку при звільненні з 18.05.2020 (наступного дня після звільнення) по 12.04.2023 становить 1060 календарних днів. 
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 № 2311 середньоденний розмір грошового забезпечення позивача  364,62 грн., тому загальний розмір середнього заробітку за увесь час затримки при розрахунку становить 386497,20 грн., що значно перевищує індексацію грошового забезпечення (64679,07 грн.) з невиплатою якої у визначений законодавством строк позивач обґрунтовує свої позовні вимоги.
В той же час, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи правову позицію, висловлену Верховним Судом у справі №806/2473/18 (постанова від 30.10.2019, у справі №260/348/19 (постанова від 04.09.2020), суд апеляційної інстанції  враховує істотність частки грошового забезпечення, яке мало бути виплачено на час звільнення позивача та яке не було виплачено в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку при звільненні.
Істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 64679,07 грн. (частка індексації грошового забезпечення) /   386497,20 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку (1060 днів) х 100 = 16,73 %.
За розрахунком суду апеляційної інстанції сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 16,73 % становить: 364,62 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 16,73 % х 1060 (кількість днів затримки за півроку) -  64660,98 грн.
Отже, виходячи з принципу справедливості та співмірності, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 64660,98 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 04.09.2020 у справі № 260/348/19.
При цьому, стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити стосовно відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, що оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.
Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 08.11.2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача вчинити певні дії з прийняттям нового рішення в цій частині про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 18.05.2020 по 12.04.2023  у розмірі 64660,98 грн.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,  
ПОСТАНОВИВ: 
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року у справі № 160/9772/23 скасувати в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.05.2020 по 12.04.2023 в розмірі 64  679,07 грн., прийняти нове рішення в цій частині.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.05.2020 по 12.04.2023  у розмірі 64660,98 грн.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року у справі № 160/9772/23  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко