ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/671/16                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 листопада 2023 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                      
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання                    Головченко В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 11 листопада 2016 року (повний текст складено 11 листопада 2016 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м.Києві, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И Л А
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м.Києві, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ ГУ МВС України в м.Києві від 24 червня 2009 року №539 о/с, в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з органів внутрішніх справ, визнати незаконним та скасувати наказ ГУ МВС України в м.Києві від 08 липня 2009 року №621 о/с, в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ, поновити позивача на посаді заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУ НП у м.Києві з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах, визначених чинним законодавством. 
Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 11 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним і скасовано наказ ГУ МВС України в м.Києві від 24 червня 2009 року №539 о/с в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з органів внутрішніх справ, визнано протиправним і скасовано наказ ГУ МВС України в м.Києві від 08 липня 2009 року №621 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_1 , поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУ МВС України в м.Києві, стягнуто з ГУ МВС України в м.Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаною постановою, ГУ МВС України в м.Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивача було правомірно звільнено на підставі висновку службового розслідування за порушення дисципліни, а закриття кримінального провадження за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення не спростовує обставину щодо закриття кримінальної справи відносно позивача за ч.1 ст.364 КК у зв`язку з закінченням строків давності, тобто за нереабілітуючих обставин. Апелянт також посилається на неможливість поновлення позивача в органі, що ліквідується та звертає увагу на пропуск строку звернення до суду з даним позовом.
Позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому зазначено про порушення відповідачем процедури звільнення, не ознайомлення позивача з висновком службового розслідування, а також про неознайомлення зі спірними наказами під підпис. Також позивач вказав, що звільнення працівника міліції зі служби у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили.
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2017 апеляційну скаргу ГУ МВС України у м. Києві задоволено частково. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.11.2016 скасовано та залишено позовні вимоги ОСОБА_1 без розгляду.
За результатами перегляду вказаного рішення апеляційної інстанції в касаційному порядку, постановою Верховного Суду від 06.06.2018 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2017 року у цій справі скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу в органах внутрішніх справи України на посаді заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУ МВС України в м.Києві, що підтверджується копією послужного списку (а.с.148-153 т.1).
22.05.2009 першим заступником начальника управління кадрового забезпечення ГУ МВС України в м.Києві складено довідку про порушення кримінальної справи відносно майора міліції ОСОБА_1 , за якою 22.05.2009 до Головного управління надійшла інформація, що 20.05.2009 Генеральною прокуратурою України порушено кримінальну справу №49-273 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, відносно заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_1 (а.с.22 т.1).
За фактом порушення кримінальної справи відносно позивача, інспектором інспекції з особового складу УКЗ ГУ МВС України в м.Києві старшим лейтенантом міліції Лозінським О.С. проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок службового розслідування, затверджений 26.06.2009 в.о. начальника ГУ МВС у м.Києві (а.с.34-36 т.2), в якому зафіксовано, що 15.05.2009 згідно з постановою від 05.05.2009, погодженої заступником Генерального прокурора України, було проведено оперативну закупку наркотичного засобу з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . У зв`язку з цим ОСОБА_4 було вручено грошові кошти у сумі 780 грн. для купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 . Того ж дня, ОСОБА_1 на службовому автомобілі „Шкода Октавія". Номерний знак НОМЕР_1 (на синьому фоні), прибув на вулицю Харківське шосе, неподалік від залізничного вокзалу „Дарниця" у місті Києві, маючи при собі медичний шприц з 13 мл наркотичного засобу. У салоні вищевказаного автомобіля ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 медичний шприц та одержав від нього 780 грн., які той попередньо отримав від ОСОБА_4 . У подальшому ОСОБА_3 медичний шприц з наркотичним засобом передав ОСОБА_4 . Згідно з висновком спеціаліста від 19.05.2009 № 45 надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 9,0260 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - діацетилморфін (героїн) та наркотичні засоби, обіг яких обмежено морфін і моноацетилморфін. 20.05.2009 Генеральною прокуратурою України стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_3 порушено кримінальну справу за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. На теперішній час досудове слідство у кримінальній справі триває. 25.05.2009 на підставі подання слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Галімуліна В.І. постановою Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_1 обрано запобіжний захід тримання під вартою у Київському слідчому ізоляторі Управління Державного Департаменту України з питань виконання покарань в місті Києві та Київській області. У ході вивчення особової справи було встановлено, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності. Під час проведення службового розслідування було підготовлено та надіслано запит на ім`я начальника управління з розслідування кримінальних справ слідчими Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції Ленського С.В. з проханням надати дозвіл для отримання пояснень від ОСОБА_1 . Однак, у задоволенні вказаного прохання було відмовлено. Таким чином, у ході службового розслідування встановлено, що зазначена надзвичайна подія стала можливою у результаті ігнорування ОСОБА_1 вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, нехтування інтересами служби, що призвело до порушення кримінальної справи стосовно нього за фактом незаконного збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб.
Вказаним висновком вирішено службове розслідування припинити та за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у грубому ігноруванні вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, нехтуванні інтересами служби, що призвело до порушення кримінальної справи за фактом незаконного збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУМВС України в місті Києві майора міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ звільнити згідно з пп.«є» п.64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.
Наказом ГУ МВС України в м.Києві від 14.06.2009 №539 о/с за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у грубому ігноруванні вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, нехтуванні інтересами служби, що призвело до порушення кримінальної справи за фактом незаконного збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУМВС України в місті Києві майора міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ звільнено згідно з пп.«є» п.64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (а.с.77-78 т.3).
На підставі вказаного наказу відповідачем прийнято наказ від 08 липня 2009 року № 621 о/с «Щодо особового складу», відповідно до якого згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно з пп.«є» п.64 (за порушення дисципліни) майора міліції ОСОБА_1 (М-090017), заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку, з 09 липня 2009 року (а.с.12 т.1).
Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що провадження у справі щодо притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності закрито за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а факт порушення позивачем службової дисципліни відповідачами не доведено.
За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах вимог та обґрунтувань апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про міліцію» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про міліцію» діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.
Згідно з ч.1 ст.5 наведеного Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов`язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування.
Частиною 1 ст.18 цього Закону передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом   Міністрів України.  
Статтею 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Відповідно до ст.2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи рядового або начальницького складу органів внутрішніх справ ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.
За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст.5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).
За змістом ст.7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.
Згідно ст.12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такі види дисциплінарних стягнень:
1) усне зауваження;
2) зауваження;
3) догана;
4) сувора догана;
5) попередження про неповну посадову відповідність;
6) звільнення з посади;
7) пониження в спеціальному званні на один ступінь;
8) звільнення з органів внутрішніх справ.
Статтею 14 Дисциплінарного статуту встановлено, що з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. 
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.
Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. 
Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено. 
Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. 
За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо. 
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
За правилами статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.
У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення дисципліни, можливе за умови доведення належними доказами фактів порушень працівником внутрішніх справ вимог законодавства.
Колегія суддів звертає увагу, що наявний в матеріалах справи висновок службового розслідування фактично дублює інформацію, викладену в постанові про порушення кримінальної справи від 20.05.2009 стосовно позивача (а.с.31 т.2) та в довідці «Про порушення кримінальної справи відносно майора міліції ОСОБА_1 », складеної 22.05.2009 першим заступником начальника управління кадрового забезпечення ГУ МВС України в м.Києві (а.с.23 т.2).
В рамках проведення службового розслідування у висновку відсутня жодна інформація про відібрання пояснень у позивача, або в інших осіб, які були причетні до події щодо порушення стосовно позивача кримінальної справи. Натомість зазначено про відмову у наданні дозволу для отримання пояснення від ОСОБА_1 з боку начальника управління з розслідування кримінальних справ слідчими Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції Ленського С.В. (а.с.34-36 т.2)
Також, вказаний висновок не містить жодних посилань на будь-які зібрані під час службового розслідування докази наявності в діях позивача дисциплінарного проступку.
Колегія суддів звертає увагу, що незважаючи на зазначення у наведеному висновку про ігнорування ОСОБА_1 вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, нехтування інтересами служби, однак не вказано в чому саме виявилось вказане таке ігнорування та нехтування. 
Висновок не містить інформації із визначенням причинно-наслідкового зв`язку між конкретними діями (вчинками) ОСОБА_1 та ігноруванням ним вимог ст.7 Дисциплінарного статуту чи нехтуванням інтересами служби, зокрема, яким чином позивачем не виконано вимоги Присяги, статуту, наказів, законодавства, чи будь-яким іншим чином не виконав власні зобов`язання, визначені у ст.7 Дисциплінарного статуту, а також в чому саме (в якій дії чи бездіяльності) проявилось нехтування інтересами служби.
Натомість, єдиною обставиною, з якою у висновку службового розслідування пов`язується вчинення позивачем дисциплінарного проступку є порушення щодо нього кримінальної справи за ч.2 ст.307 КК України за фактом незаконного збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб.
Суд зазначає, що наведені у висновку службового розслідування факти складають фабулу ч.2 ст.307 КК України, тобто відповідні обставини підлягають встановленню та доведенню в рамках кримінального провадження і не можуть бути встановлені на етапі проведення службового розслідування.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що постановою Деснянського районного суду м.Києва від 21 грудня 2009 року по справі №1-288 кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України, повернуто Генеральному прокурору на додаткове розслідування (а.с.23-33 т.1).
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 29 червня 2010 року по справі №11-а-1102/10 постанову Деснянського районного суду м.Києва від 21 грудня 2009 року скасовано. Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України, повернуто на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду (а.с.34-42 т.1).
Вироком Деснянського районного суду м.Києва від 30 грудня 2010 року по справі №1-766 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України - сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яка є власністю засудженого; за ч.3 ст.364 КК України - шість років позбавлення волі з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади в правоохоронних органах і з конфіскацією всього майна, яка є власністю засудженого. На підставі ст.70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим основним покаранням у вигляді семи років позбавлення волі з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади в правоохоронних органах і з конфіскацією всього майна, яка є власністю засудженого. На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_1 спеціального звання майора міліції (а.с.43-49 т.1).
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 20 липня 2011 року по справі №11/2690/1422/2011 вирок Деснянського районного суду м.Києва від 30 грудня 2010 року стосовно ОСОБА_1 скасовано та направлено справу до Деснянського районного суду міста Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду (а.с.50-56 т.1).
Постановою Деснянського районного суду м.Києва від 02 липня 2012 року по справі №1-22/2012 кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України, повернуто Генеральному прокурору України для організації проведення додаткового розслідування (а.с.57-70 т.1).
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 05 вересня 2012 року по справі №11/2690/1880/2012 постанову Деснянського районного суду м.Києва від 02 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України скасовано, кримінальну справу повернуто на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду (а.с.71-76 т.1).
Вироком Деснянського районного суду м.Києва від 29 січня 2013 року №754/1273/13-к визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.77 КК України, без конфіскації майна. В силу ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Виправдано ОСОБА_1 за ч.3 ст.364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину. На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_1 спеціального звання майора міліції (а.с.77-85 т.1).
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 24 квітня 2013 року по справі №11/796/840/2013 вирок Деснянського районного суду міста Києва від 29 січня 2013 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін, а апеляцію прокурора без задоволення (а.с.86-89 т.1).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 лютого 2014 року №5-4861км13 вирок Деснянського районного суду м.Києва від 29 січня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 24 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасовано, і справу направлено на новий судовий розгляд (а.с.90-94 т.1).
Під час судового розгляду кримінальної справи в Деснянському районному суді м.Києва, 22 вересня 2014 року змінено обвинувачення з ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України, на ч.2 ст.307, ч.1 ст.364 КК України.
Постановою Деснянського районного суду м.Києва від 10 жовтня 2014 року по справі №754/4860/14к кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.307 КК України повернуто Генеральному прокурору України для проведення додаткового розслідування (а.с.95-102 т.1).
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 12 грудня 2014 року по справі №11/796/722/2014 постанову Деснянського районного суду м.Києва від 10 жовтня 2014 року залишено без змін, а апеляцію прокурора без задоволення (а.с.103-108 т.1).
Постановою про закриття кримінального провадження від 03 листопада 2015 року кримінальне провадження №42015000000000050, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 січня 2015 року за фактом можливого збуту наркотичних засобів начальником відділу УКР ГУМВС України в місті Києві, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, закрито, у зв`язку з відсутністю в діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (а.с.110-121 т.1).
Враховуючи, що обставиною, яка стала підставою для звільнення позивача, було виключно порушення щодо нього кримінальної справи за ч.2 ст.307 КК України, та з огляду на закриття відповідного кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів доходить висновку про безпідставність висновків службового розслідування в частині ігнорування ОСОБА_1 вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, нехтування інтересами служби, що призвело до порушення кримінальної справи стосовно нього за фактом незаконного збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб.
Незважаючи на твердження апелянта, що позивача було звільнено не за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, висновок службового розслідування містить виключно обґрунтування стосовно порушення кримінальної справи стосовно позивача за фактом незаконного збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, натомість відповідне кримінальне провадження було закрито з підстав відсутності в діях ОСОБА_1 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Таким чином, оскільки єдиною підставою для прийняття спірних наказів про звільнення ОСОБА_1 було порушення щодо нього кримінальної справи за ч.2 ст.307 КК України, яка була закрита внаслідок відсутності ознак складу відповідного кримінального правопорушення, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача відбулось необґрунтовано, за відсутності передбачених законодавством підстав, з порушенням встановленого порядку, без дослідження і встановлення всіх обставин, необхідних для вирішення питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення, з формальним встановлення в діях позивача ознак дисциплінарного проступку у формі ігнорування вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, нехтування інтересами служби, без визначення конкретних підстав для такого висновку, обмежившись лише дублюванням обставин, які стали підставою для порушення кримінальної справи.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що спірні накази від 24 червня 2009 року №539 о/с, в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з органів внутрішніх справ та від 08 липня 2010 року №621 о/с в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ є протиправними, внаслідок чого суду першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для їх скасування.
Та обставина, що постановою Деснянського районного суду м.Києва від 26 вересня 2014 року по справі №754/4860/14к закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.364 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності, тобто позивач був звільнений від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих обставин, жодним чином не свідчить про правомірність спірних наказів, оскільки позивача було звільнено виключно з підстав порушення щодо нього кримінальної справи за ч.2 ст.307 КК України, а не за ч.1 ст.364 КК України.
В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, з огляду на встановлену протиправність наказів про звільнення ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Твердження апелянта про неможливість виконання судового рішення щодо поновлення позивача на попередній посаді внаслідок відсутності штатних посад ГУ МВС в м.Києві, відсутності фінансування тощо не можуть бути враховані судом, оскільки вони не свідчать про порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, а підлягають вирішенню виключно на етапі виконання судового рішення, зокрема шляхом визначення порядку і способу його виконання.
При цьому, з наявної в матеріалах справи копії наказу ГУ МВС України в м.Києві від 30.01.2017 №2 о/с (а.с.157 т.2) вбачається, що позивача було поновлено на посаді заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУ НП у м.Києві, що спростовує вищенаведені обґрунтування апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що апеляційна скарга не містить жодних обґрунтувань та рішення суду першої інстанції не оскаржувалось в частині не визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в цій частині судове рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.
Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п. 13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20 травня 2013 року №7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Щодо твердження скаржника про порушення позивачем строку звернення до суду з даним позовом, колегія суддів звертає увагу на наступне.
На момент подання даного позову строки звернення до адміністративного суду встановлювались ст.99 КАС України (в редакції, станом на 15.01.2016), відповідно до ч.1-3 якої адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Наслідки пропуску строків звернення до адміністративного суду встановлені статтею 100 цього ж Кодексу, згідно з якою адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.
Аналогічні положення містять норми ст.122-123 чинної редакції КАС України.
Частиною 1 ст.233 КЗпП України, встановлено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Тобто, положення КАС України та КЗпП України визначають, що для звернення до суду у справах про звільнення встановлено місячний строк, який обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Відповідно до ч.3 ст.47 КЗпП України у разі звільнення працівника з ініціативи або уповноваженого ним органу, він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.
Наведені висновки були викладені в постанові Верховного Суду від 06.06.2018 у даній справі, які стали підставою для скасування ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2017 про залишення позову без розгляду, з направленням справи для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції, а тому мають бити враховані судом при вирішенні спірних правовідносин.
Колегія суддів звертає увагу, що в силу ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Жодних належних та допустимих доказів, що станом на момент звернення позивача до суду з даним позовом останній був останній був ознайомлений з наказами про своє звільнення, чи йому були вручені їх копії, або трудова книжка відповідачі до суду не подали.
При цьому, з наданої позивачем в судовому засіданні ксерокопії розписки від 22.11.2022 вбачається, що копію власної трудової книжки серії НОМЕР_2 позивач отримав лише 22.11.2022.
Зазначена обставина в судовому засіданні не заперечувалась представником відповідачів Мекроуд С.В.
Крім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідачів Мекроуд С.В. підтвердила обставину щодо не вручення позивачу під підпис оскаржуваних наказів про його звільнення.
Таким чином, відповідачами, всупереч ч.2 ст.77 КАС України, не надано до суду жодних належних та допустимих доказів пропуску позивачем строку звернення до суду з даним позовом, оскільки з матеріалів справи не вбачається, що позивач був належним чином ознайомлений зі спірними наказами станом на момент звернення до суду з даним позовом.
В контексті вирішення даного питання колегія суддів також звертає увагу, що копію оскаржуваного наказу від 24.09.2009 №539 о/с долучено до матеріалів справи лише 07.11.2023 на виконання вимог протокольної ухвали суду про його витребування.
За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на порушення позивачем встановленого строку звернення до адміністративного суду з даним позовом.
Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують. При цьому, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві - залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 11 листопада 2016 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 27 листопада 2023 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    В.О.Аліменко

                                                                                                    А.Ю.Кучма